裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1146號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第1146號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭修瑋指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第23742號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新台幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○與ＯＯＯ（現已去世）共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意聯絡，於民國100年年初某日，二人共同出資（其中甲○○出資新台幣3、4萬元），並先推由ＯＯＯ出面至不詳地點，向ＯＯＯ之姓名年籍均不詳之某友人購買改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號，乃係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成），ＯＯＯ購得槍枝後，旋即再交由甲○○放置於甲○○位於新北市○○區○○○路○巷○號Ｏ樓之Ｏ之住處內，是渠等未經中央主管機關許可而共同持有之。又甲○○另基於非法持有子彈之犯意，於100年年中某日，在臺北市○○○路上之君悅酒店內，自其姓名年籍均不詳之某男性友人處，無償取得具殺傷力之制式子彈2顆（口徑均為9mm），隨後其亦將之放置於上開住處內，未經中央主管機關許可而持有之。嗣於103年8月26日上午9時30分許，警方持本院所核發之搜索票，至其上開住處執行搜索，當場扣得前揭槍、彈，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按少年有觸犯刑罰法令之行為者，由少年法院依少年事件處理法處理之。而所謂之少年，依少年事件處理法第2條規定，係指12歲以上，18歲未滿之人。又按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。從而若非法持有槍、彈之行為終了時，已為18歲以上之人，即被告於滿18歲時仍賡續其犯罪行為，依前開規定，被告顯非少年事件處理法第2條所稱之少年，應無適用少年事件處理法餘地（參照最高法院92年度台非字第91號判決意旨）。查本件被告甲○○於100年年初、年中某日，先後非法持有前揭槍、彈，雖被告當時為未滿18歲之少年，然其持有行為繼續至103年8月26日始為警查獲前揭槍、彈，其非法持有槍、彈之行為終了時，已為18歲以上之人，依首揭法律規定與說明，被告已非少年，自應由本院依刑事訴訟法審理，而無少年事件處理法之適用。
二、證據能力部分按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
㈠本件卷附之內政部警政署刑事警察局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日刑鑑
字第0000000000號鑑定書所示鑑定意見（參見偵查卷第34頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此據同法第159條之5第1項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日中均同意有證據能力，而公訴檢察官於本院審判期日中亦表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分訊據被告對於前開時、地之犯罪事實均已坦承不諱，核與其於警詢、偵查中所供大致相符，尚無明顯矛盾或不合常情之處。又前揭槍、彈於前開時、地為警扣押之事實，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲之槍彈暨現場採證照片2幀在卷可稽（參見偵查卷第
10、11、21頁），復有前揭改造手槍1支（含彈匣1個）、制式子彈2顆扣案為憑。嗣該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，略認：⑴前揭送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵前揭送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，此有該局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（參見偵查卷第34頁）。準此而論，顯見前揭改造手槍1支及制式子彈2顆均具有殺傷力，該等槍、彈應分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。
綜上所述，足徵被告所為自白核與事實相符，其所為自白當可採信，故本件事證已臻明確，其犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分㈠查被告未經許可持有前揭槍、彈，核其所為，係犯槍砲彈
藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
被告與ＯＯＯ就上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，係於不同時期所犯，且犯意各別，行為亦互殊，自應分予論罪（至被告所犯非法持有子彈罪因屬得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款規定，僅分予論罪即可，而不與其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪併合處罰）。再者，按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（參見最高法院95年度台上字第2250號判決意旨）。查刑法第50條關於數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。本件被告雖係於上述刑法第50條修正施行前之100年年初、年中某日即分別持有前揭槍、彈，但其持有該等槍、彈乃係繼續至上述刑法第50條修正施行後之103年8月26日始終了，當無犯罪後法律變更之情形，自無比較新舊法之問題，併此敘明。又公訴意旨認被告係以一持有行為犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重處斷云云，自有未洽。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射
子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，然同為持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有槍枝行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設有期徒刑之法定最低本刑卻同為有期徒刑3年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於持有槍枝之初，其年紀猶未滿18歲，仍屬少年，其因年輕識淺，懵懂無知，且與ＯＯＯ係屬好友關係，始聽從ＯＯＯ之主意而共同出資向丁之友人購買槍枝，以使丁之友人得以獲取現金周轉，被告之犯罪動機、目的尚非至惡，又被告持有槍、彈固長達3年以上，但其並無以之為作奸犯科之用，其犯罪之可非難性亦非如此之鉅，再衡以被告現年僅20歲，其因一時失慮始誤入歧途，仍有透過積極矯正以回歸正途之高度可能，自不宜遽入重刑，故若以規定之法定本刑而科處最輕本刑即有期徒刑3年，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，酌量減輕其刑。
㈢本院審酌被告已係有社會經驗之成年人，當知非法持有槍
、彈係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，猶繼續持有本件扣案具殺傷力之槍、彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，是其所為自應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於犯後已能坦承全部犯行，而其所持有之改造手槍僅有1支，扣案具殺傷力之制式子彈數量亦僅2顆，數量均屬非鉅，又查無其實際上有持該槍、彈為進一步犯罪行為之情形，兼衡其之犯罪動機、目的、素行紀錄（其前有多項少年非行紀錄）、所生實際損害、智識程度（學歷為國中畢業）及其家境暨職業狀況（家境小康，其工作為酒店幹部）等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並就非法持有子彈罪所處有期徒刑部分，以及就上開二罪併科罰金部分，分別諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣又扣案之前揭改造手槍1支（含彈匣1個）及前揭制式子
彈2顆均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述，自均屬該條例所規定之違禁物無訛，是該改造手槍1支（含彈匣1個），自應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之；至該具有殺傷力之制式子彈2顆，均已因鑑驗試射而不再具有殺傷力，業非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第50條第1項第1款、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官蘇揚旭法官毛彥程以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國104年1月30日附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。