裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第168號刑事判決
裁判日期：民國107年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第168號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告楊大慶選任辯護人林世昌律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13785號），本院判決如下：
主文楊大慶犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、楊大慶前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審易字第1277號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第1988號判決撤銷原判決，而判處有期徒刑7月確定；復因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第315號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於民國10
2年9月27日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣、持有，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號SIM卡搭配廠牌、型號不詳之行動電話1支為聯絡工具（下稱本案行動電話），分別於附表所示之時間、地點，以各該附表編號所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林韻芬 、 楊嘉宜 等人以營利。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人林韻芬、楊嘉宜於警詢中所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人爭執其等於警詢陳述之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等條文規定例外得為證據之情形，應認上開證人於警詢時所為之陳述，均無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。查本件除如上所述外，以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示同意作為證據（見本院卷第94頁至第96頁、第140頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告楊大慶固坦承於附表編號1至2所示時間、地點，交付附表編號1至2所示第二級毒品甲基安非他命予林韻芬、楊嘉宜乙情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：係無償轉讓前開毒品予林韻芬、楊嘉宜，至於向其等收取之金錢，分別是林韻芬積欠之車資新臺幣（下同）3千元、楊嘉宜出借之款項1千餘元，均非毒品交易款項云云。經查：
㈠被告持本案行動電話作為聯絡工具，先後於附表編號1、2
所示時間、地點，以各該附表編號所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予林韻芬、楊嘉宜等情，業分據證人林韻芬、楊嘉宜（交易金額部分如後述）證述在卷（見偵卷第110頁至第113頁、第155頁至第158頁、本院卷第140頁至第158頁），並有卷附臺北醫學大學附設醫院105年11月3日監視錄影畫面翻拍照片、被告與證人林韻芬之簡訊對話畫面截圖、本院105年度聲監續字第378號、第527號通訊監察書、被告與證人楊嘉宜之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、存款交易明細、自動化交易LOG資料等存卷可參（見偵卷第15之1頁至第15-2頁、第21頁、第34頁、第38頁至第41頁、第45頁至第52頁、第58頁、第60之1頁至第63之2頁），且互核一致，是此部分事實，應堪認定。至於公訴意旨雖認附表編號
2之交易金額為2千元、交易地點簡述為臺北醫學大學附設醫院（下稱臺北醫學院）附近云云，惟查，證人楊嘉宜前於
105年10月27日固曾向被告表示欲購買2千元之甲基安非他命，但當時因故未能成交等情，有通訊監察譯文存卷可參（見偵卷第15-1頁），衡諸第二級毒品甲基安非他命係屬政府嚴厲查禁之違禁物，毒品交易行情常因治安機關查緝而貨源不穩，交易價格極易波動，自不能據此逕認被告嗣於105年11月3日出售予證人楊嘉宜之甲基安非他命售價亦為2千元。況證人楊嘉宜於偵查、本院審理時迭次表示因時間已久，無法確認此次交易金額究係1千元或2千元（見偵卷第112頁背面、本院卷第148頁至第149頁），而被告於警詢時一度供稱當日曾由證人楊嘉宜處取得1千餘元（見偵卷第11頁），是依罪疑唯有利於被告之原則，應認本次（即附表編號
2）交易金額為1千元。又被告於附表編號2所示時間，係將其駕駛之小貨車停放在臺北醫學院附近之全家便利商店前，步行前往該院急診室門口與證人楊嘉宜碰面後，與之一同前往該小貨車上交付第二級毒品與收取約1千元之款項，業據被告供述、證人楊嘉宜證述在卷（見偵卷第11頁至第13頁、第103頁、第112頁背面、本院卷第144頁至第146頁、第153頁、第155頁），則此部分交易地點應係臺北醫學院附近全家便利商店前之小貨車上，亦堪認定。
㈡被告雖以前揭情辭置辯，然查：
1.被告於警詢時供稱：前曾擔任證人林韻芬之司機，每日車資係3千6百元，證人林韻芬共積欠7千2百元，並分2次先後匯款4千元、3千元至其設於中國信託商業銀行第0000000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），本案105年1月19日匯入之3千元即為該部分車資，與附表編號1之交易無涉云云（見偵卷第9頁至第11頁）；後又改稱：每日車資係3千
2百元云云（見本院卷第232頁），前後所述不一，且所稱匯款總額亦與積欠車資總額不符，是否屬實，已堪存疑。況依本案帳戶存款交易明細、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表所載，僅有證人林韻芬於105年1月19日0時11分許透過尾數末5碼為59344號帳戶轉入3千元款項之交易紀錄，而未見證人林韻芬將其他款項轉入本案帳戶之相關記載（見偵卷第38頁、第45頁至第52頁），則被告空言辯稱上情，顯屬無據，無可採信。反觀證人林韻芬除於偵訊時具結證稱：其依被告要求，將購買毒品之價金3千元轉入本案帳戶後，被告隨即於105年1月19日將甲基安非他命放在其住處樓下菸盒內等語明確外（見偵卷第110頁背面至第111頁），復提出其於匯款後，在當日5時40分許，傳送「你現在是什麼情形？我已經等很久了耶」「我在急」等簡訊予被告，被告嗣於當日14時59分許，傳送「妳要的東西我已經放在樓下樓梯間菸盒內」之簡訊翻拍畫面以資佐證（見偵卷第37頁），足徵證人林韻芬上開證詞，並非虛捏，堪予採信。辯護人雖以被告於105年7月24日2時12分許，曾向證人林韻芬留言表示：「妳...我又沒有說妳現在要拿錢，妳神經病喔（笑），我先請沒差啦」（見偵卷第42頁）等情為據，主張被告於105年1月19日亦係無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人林韻芬云云，惟上開留言距離本案發生時點已逾6月之久，實無從作為本案交易經過之佐證，從而，辯護人此部分主張，尚無可採。
2.次查，被告於警詢時辯稱事發當日係向證人楊嘉宜借款並取得1千餘元後，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人楊嘉宜（見偵卷第11頁至第13頁），再於偵訊時改稱事發當日無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人楊嘉宜並開口向其借款，惟證人楊嘉宜於隔日或隔2、3日始交付約1千元款項（見偵卷第102頁、第156頁），嗣於本院審理時改稱交付第二級毒品甲基安非他命當日並未向證人楊嘉宜開口借款，亦未於當日取得任何款項云云（見本院卷第235頁），所述自相矛盾，顯有不實。再由被告與證人楊嘉宜之通訊監察譯文可知，證人楊嘉宜於105年10月27日固曾詢問被告有無甲基安非他命之貨源，惟被告於105年11月3日3時53分許去電證人楊嘉宜時，證人楊嘉宜已表示：「那你就先回去嘛，我不是說我還有」，被告則回以：「我今天會幫你跑這一趟不是因為我缺錢什麼，我跟你講真的這個再來就不一定拿得到了」，其後復一再表示貨源有限，並要求於當日4時10分許與證人楊嘉宜碰面（見偵卷第15-1頁），足見證人楊嘉宜於附表編號2所示時間，已由其他管道取得甲基安非他命，並無再行向被告購入之需要，然被告仍持續遊說證人楊嘉宜與之交易。衡情，倘被告係基於雙方情誼無償轉讓第二級毒品甲基安非他命，斷無於證人楊嘉宜已明確表示無毒品需求時，仍執意與之會面並交付毒品之理，更無庸在言談間提及此舉不是因為缺錢等語，是被告辯稱係無償轉讓第二級毒品予證人楊嘉宜云云，實與事實相違，無可採信。辯護人雖質疑證人楊嘉宜就交易當日收取款項數額、有無施用毒品之細節前後所述不一云云，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年度台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照），證人楊嘉宜於本院審理時，多次表示因時間久遠，僅能確認當日確實有交易第二級毒品甲基安非他命，並支付被告1千元至2千元之款項，至於一度證稱交易同時曾施用毒品，乃係將該次交易與其他日期混淆所致（見本院卷第149頁、第151頁至第152頁、第154頁），而常人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，則證人楊嘉宜上開所述，核與常情並不相違。佐以證人楊嘉宜明確證稱：與被告之間只有毒品交易，被告從未無償請其施用第二級毒品甲基安非他命，都還是要付錢等語（見本院卷第152頁至第153頁、第156頁），足見證人楊嘉宜並無混淆被告該次交付毒品究係有償或無償之虞，是其就被告係販賣第二級毒品甲基安非他命之基本事實，前後所述始終一致，尚不得僅以前揭枝微末節之瑕疵，逕認其證述情節概屬不實。
3.至於辯護人主張證人林韻芬罹患精神疾病，質疑其證詞之憑信性，並請求調取證人林韻芬之就醫紀錄云云，查被告與林韻芬間確有附表編號1所示之毒品及金錢往來，業經被告坦認在卷（見本院卷第224頁至第225頁、第232頁），足見證人林韻芬所言並非虛妄，至於被告與證人林韻芬間究係毒品交易或轉讓行為，業經本院綜合卷內事證認定如前，是自無進行前開調查之必要，附此敘明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。被告出面交付毒品予證人林韻芬、楊嘉宜，須承擔警方查緝之高度風險，而據被告供述，其以司機身份載送證人林韻芬2次，短暫往來即發現證人林韻芬長期服用精神科藥物而未再續行交往，且於105年1月之前，已經久未見面，與證人楊嘉宜則係朋友關係（見本院卷第224頁、第228頁、第230頁），顯見被告對林韻芬、楊嘉宜並無特別情誼，亦非來往密切之至親，茍無利可圖，當無甘冒上開危險而將價格昂貴、取得不易之第二級毒品甲基安非他命無端供應他人之理，堪認被告確係本諸營利之犯意，販賣如附表編號1、2所示甲基安非他命予林韻芬、楊嘉宜。又甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，本案被告既不承認其有上揭販賣海洛因之事實，本院自無從查得其販入前開毒品之真正價格及其是否因非法販賣予林韻芬、楊嘉宜等人而獲得具體利潤之金額，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告前開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為前揭販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各該販賣第二級毒品等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，是僅得就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。㈡爰審酌被告已有多次毒品前科，理應知悉第二級毒品甲基安
非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販售第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人，致使毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多涉險而為竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該，且未能坦承全部犯行，難認有悔意；惟念及被告所販賣之甲基安非他命數量均為少量，惡性與販賣毒品之大、中盤商尚屬有別，兼衡其前科素行、犯罪手段、犯罪次數及情節、所生危害，暨其高中畢業之智識程度、離婚、育有1子，月薪約4萬餘元等一切情狀，同居人需其扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分定其應執行刑。
三、沒收：㈠被告於附表編號1之犯行後，刑法於104年12月30日修正公
布，自105年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正後，沒收具獨立法律效果，宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故修正後刑法第51條刪除修正前規定宣告多數沒收併執行之規定，增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定（刑法第51條修法理由可參），是如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。另此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法復於104年12月30日增訂第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」（刑法施行法第10條之3第2項於105年6月22日修正公布為「『105年7月1日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3修正立法理由可資參照）。再依刑法施行法第10條之3第2項規定，特別法有關沒收等規定雖將於此次刑法修正施行日失效；然毒品危害防制條例第18條、第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章更大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪；毒品危害防制條例第18條、第19條遂於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由可參），足認毒品危害防制條例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定，是本案無論附表編號1、2均應適用上開修正後即現行毒品危害防制條例與刑法沒收之相關規定。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項、第3項分別定有明文。經查：
1.未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及搭配使用之行動電話1支係供被告為附表編號1、2所示犯行之物，業據被告供述在卷（見偵卷第7頁至第8頁、第190頁），且無證據證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應分別於附表編號1、2所示主文項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告於附表編號1、2各次販賣毒品實際已收取之價金，均未扣案，且係被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，分別於各該主文項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第六庭審判長法官蔡明宏
法官林季緯法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉瓊中華民國107年11月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬─────┬────────┐│編號│時間│地點│犯罪事實│├──┼─────┼─────┼────────┤│1│105年1月19│臺北市內湖│被告持本案行動電│││日0時1○○○區○○街33│話與林韻芬聯絡後│││許至14時59│巷8號│，由林韻芬於105│││分許││年1月19日0時11│││││分許，將3千元價│││││金轉入本案帳戶，│││││再由被告於當日14│││││時59分許，將第二│││││級毒品甲基安非他│││││命1包置於左列地│││││址樓下樓梯間菸盒│││││內而交付毒品。│├──┼─────┼─────┼────────┤│2│105年11月3│臺北市信義│被告持本案行動電│││日16時1○○○區○○街25│話與楊嘉宜聯絡後│││許至20分許│2號臺北醫│，在左列時間、地││││學大學附設│點以1千元之價格││││醫院附近全│販賣第二級毒品甲││││家便利商店│基安非他命1包予││││前之小貨車│楊嘉宜，價金及毒││││上│品當場付訖。│└──┴─────┴─────┴────────┘