裁判字號：臺灣高等法院92年上字第281號民事判決
裁判日期：民國92年06月13日
裁判案由：給付權利金
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第二八一號
上訴人三峻國際實業有限公司法定代理人 黃林尾 訴訟代理人 李佳蓉 被上訴人誠正科技股份有限公司法定代理人 黃永宏 右當事人間給付權利金事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十八日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四三六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈣如受不利判決，請准供擔保免予假執行宣告。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當
事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法第二百四十六條第一項訂有明文。又「商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權。」、「商標專用權人得就其所註冊之商品之全部或一部授權他人使用其商標。
」、「前項授權應向商標主管機關登記；未經登記者不得對抗第三人。授權使用人經商標專用權人同意，再授權他人使用者，亦同。」分為商標法（按為九十二年五月二十八日修正前之商標法，下同）第二十一條第一項、第二十六條第一項、第二項所規定。另該法第四十一條第一項復規定：「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申請人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊。並以公告期滿次日為註冊日。」合先述明。
㈡本案系爭專用於商標法施行細則第四十九條第九類行動電話外殼（HOUSING）之
商標「 皮爾卡登 」、「PIERRECARDIN」，係於民國九十年八月一日公告，因此，其註冊日（亦即商標專用權起始之日）為民國九十年十一月二日。另，其商標專用權人係薩摩亞群島商PC電子股份有限公司，而該公司就系爭商標迄今尚無任何授權他人之登記，併此敘明。
㈢本案被上訴人即原告誠正科技股份有限公司（下稱「誠正公司」）與上訴人即被
告三峻國際實業有限公司簽訂「皮爾卡登（PIERRECARDIN）製造授權合約書」及「經銷合約書」之日期分別為同年五月二十八日。是該合約是否具備民法第二百四十六條第一項無效之要件而致無效，即非無疑：
⑴如前所述，系爭商標之註冊日，亦即商標專用權起始之日為民國九十年十一月
二日，則兩造締約當時，系爭商標專用權根本尚未存在，而契約中亦無法看出當事人訂約時有預期於不能之情形除去後為給付之意思，則此二契約恐係以不能之給付為契約標的，應為無效。
⑵更何況商標專用權人即薩摩亞群島商PC電子股份有限公司亦未辦理授權登記予
誠正公司，更未辦理「再授權同意」，依據商標法第二十六條第二項之規定，不得對抗第三人，不論該第三人為善意或惡意。誠正公司卻以其授權人自居而分別於訴人簽訂系爭二合約。上訴人自得主張誠正公司並非獲得合法授權之被授權人，從而，系爭二合約之標的，即系爭商標「皮爾卡登」、「PIERRECARDIN」之「再授權」權利，並未存在，而契約中亦無法看出當事人訂約有預期於不能之情形除去後為給付之意思，則此二契約恐係以不能之給付為契約標的，其應為無效。
㈣本件契約之標的－不論是系爭商標「皮爾卡登」、「PIERRECARDIN」之商標專
用權或者其後之『再授權』－在簽約時均不存在，且雙方締約當時亦未預期於不能之情形除去後（即取得商標專用權並為商標授權登記）始為履行，依據民法第二百四十六條第一項之規定，應視為自始無效，而此無效之原因係可歸責於誠正公司。
㈤上訴人公司已九十一年二月七日解散登記完畢，法人人格歸於消滅，被上訴人之起訴顯不合法定訴訟程序要件，原審逕為判決，自有違誤。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：商標公報影本一份。
上證㈡：商標資料查詢結果一份。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人起訴時，上訴人未解散。
㈡被上訴人就上訴人清算一事不知情。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：被上訴人公司設立登記表、變更登記表。
理由按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回
原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
本件被上訴人公司以法定代理人 陳振銘 起訴主張兩造於九十年四月二十六日簽訂「
製造授權合約書」，由被上訴人授權上訴人，使上訴人成為皮爾卡登及 皮爾卡丹 HOUSING產品之代工製造商。兩造續於九十年五月二十八日簽訂「經銷合約書」，被上訴人賦予上訴人經銷上開皮爾卡登及皮爾卡丹HOUSING產品之權利，上訴人保證在合約期間內至少向被上訴人採購上開產品七十二萬個，並同意支付銷售權利金每個產品新臺幣（下同）五元（稅外計）。被上訴人於九十年五月十六日交付上訴人皮爾卡登及皮爾卡丹權利標籤二十萬八千個並開立營業稅發票，上訴人支付權利金一百零九萬二千元（含百分之五稅款）。被上訴人嗣於九十年六月五日交付上訴人五十一萬二千個權利標籤，上訴人未不支付權利金，並於九十年六月二十六日將上開權利標籤扣除一萬零四百九十一個後，其餘退還被上訴人，回予原告，原告於同年九月廿五日委請律師以存證信函請求被告支付積欠之權利金，爰請求上訴人給付二百六十八萬八千元，及自九十年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語；上訴人則以對被上訴人之代理權質疑，且被上訴人違約在先而未完成交易，上訴人自無庸給付權利金及負遲延責任云云資為抗辯。
查被上訴人即原審原告誠正科技股份有限公司（下稱誠正公司）之法定代理人於九
十一年八月六日起為 陳志遠 ，有該公司之變更登記表、誠正公司董事、監察人名單、誠正公司九十一年七月十八日股東會議記錄「六、⒈：：決議：推選陳志遠、鄭淑玲等二人為董事。：：」、同日董事會議記錄：「六、討論事項：⒈推選陳志遠為董事長。：：」、會議簽到簿等附卷足考（見本院卷第二十六頁、第二十七頁、第三十一頁至第三十三頁）。嗣誠正公司之法定代理人於九十一年九月二十五日又變更為黃永宏，亦有誠正公司變更登記表、董事、監察人名單在卷足按（見本院卷第三十六頁、第三十七頁）。即被上訴人公司所提出之被上訴人公司設立登記表、變更登記表之資料，亦載該公司於九十一年八月六日負責人變更為陳志遠（本院卷第八十二頁），陳振銘係於八十九年八月十九日設立登記時之負責人（本院卷第八十頁）而已。
誠正公司於九十一年八月八日在第一審起訴時，起訴狀上仍載陳振銘為法定代理人
，並由誠正公司法定代理人陳振銘名義，委任 林福地 律師為訴訟代理人，亦有誠正公司起訴狀、委任狀在卷可憑（原審卷第五頁、第三十三頁）。公司法定代理人以主管機關之登記為準，雖陳志遠以訴訟代理人之身分於本院稱誠正公司起訴時，「老闆是陳振銘、陳志遠是永達行的負責人。」，然陳志遠此辯稱與本院依職權函調之上開資料不符，亦與陳振銘所提出之資料有異，自無可採。原法院未察及此，於歷次言詞辯論之報到單乃至判決書，皆記載陳振銘為誠正公司之法定代理人，致被上訴人於本件訴訟之第一審訴訟程序未經合法代理，亦有第一審言詞辯論報到單、原審判決附卷可稽。
按當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對未
經合法代理之第一審原告逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。為維持審級制度計，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。又上訴人三峻國際實業有限公司已為解散登記（見本院卷第十九頁、第二十一頁），上訴人雖主張其已為解散終結之登記，然上訴人未將本件債務列入清算範圍，已據上訴人自認在案（見本院卷第七十六頁），其明知而不通知相對人報明債權，有違公司法第八十八條之規定，縱已辦申報完結手續，亦不生清算終結之效果，上訴人公司人格仍然存續。案經發回，應併予注意。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。
中華民國九十二年六月十三日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官陳金圍法官湯美玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月十七日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。