裁判字號：臺灣宜蘭地方法院91年訴字第110號民事判決
裁判日期：民國92年07月01日
裁判案由：拆屋還地
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十一年度訴字第一一○號
原告丙○○訴訟代理人 黃憲男 律師被告丁○○
乙○○共同訴訟代理人甲○○住右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段一二四六之一地號土地上，如附圖所示Ａ２部份之磚造廚房（面積二十三平方公尺）、如附圖所示Ｂ１部份之鐵皮倉庫（面積七平方公尺）、如附圖所示Ｂ２部份之鐵架鐵皮頂車庫雨遮（面積七平方公尺）、如附圖所示Ｃ部份之鐵架鐵皮頂無壁雨遮（面積四十五平方公尺）、如附圖所示Ｄ部份之建物後方鐵架鐵皮頂無壁雨遮（面積十九平方公尺）等地上物拆除，暨將右開土地上之全部果樹剷除，並將所占用土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三；餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位部分：
⒈被告乙○○、丁○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段一二四六之一地號土地上，如附圖Ａ１所示、面積六十八平方公尺之磚造平房騰空後，遷讓返還原告。
⒉被告乙○○、丁○○應將前項土地上，如附圖所示Ａ２部份之磚造廚房面積二十
三平方公尺、Ｂ１部份之鐵皮倉庫面積七平方公尺、Ｂ２部份之鐵架鐵皮頂車庫雨遮面積七平方公尺、Ｃ部份之鐵架鐵皮頂無壁雨遮面積四十五平方公尺、Ｄ部份之主建物後方鐵架鐵皮頂無壁雨遮面積十九平方公尺等建物，暨該土地之全部果樹拆除、搬遷，並將所占用基地交還原告。
㈡備位聲明：被告乙○○、丁○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段一二四六之一號土
地上，如附圖所示Ａ１部份之磚造平房、面積六十八平方公尺拆除，並將所占用基地交還原告。
二、陳述：㈠坐落宜蘭縣○○鄉○○段一二四六之一號土地（以下稱系爭土地），本係原告之
父 陳阿堯 所有。茲於八十年間原告之父復將之讓與予原告，今為原告所有。又系爭土地上現有之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○號房屋（以下稱系爭房屋）亦係原告之父陳阿堯出資並自力與工人興建完成，屬原告之父所有，嗣於八十八年間，原告之父復將之讓與原告，今亦同屬原告所有。
㈡系爭房屋如附圖所示Ａ１部份，本係原告之祖父 陳石獅 所居住，嗣原告之祖父於
七十九年間死亡後，無人居住，乃被告竟於八十四年間擅自進住。又被告於原告所有之前開系爭土地上任意修建如附圖所示Ａ２、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ、Ｄ部份之建物，並栽種果樹二十餘株。核已侵害原告所有之系爭房屋及土地之權益，爰訴請被告遷讓返還如訴之聲明。
㈢被告固辯稱前開Ａ１部份建物係兩造之父祖陳石獅所建，並稱坐落之基地係陳石
獅所購買，之後並因分屋分地伊有權使用云云。然被告所辯並不實在，實則系爭Ａ１部份建物係原告之父陳阿堯所建，坐落之基地亦係原告之父陳阿堯所購買，亦無分屋分地之事，陳阿堯名下之土地係遭他人擅自移轉變更，茲更臚 陳如 左：⒈先位聲明部份⑴系爭建物Ａ１部份，確係原告之父陳阿堯所興建：
①按此有證人陳阿堯於九十一年九月二十四日庭訊時到庭證稱：「（知否系爭請求
拆除的房屋坐落何土地？該基地及房屋如何取得及興建？）我知道，這塊地是我向表兄借錢買的，價金是七千六百元，當時我大概是二十幾歲，我現在七十二歲（虛歲），向我叔叔 陳石火 買的，我父親並沒有出錢，買時只有二棟房屋，後來我搭蓋四間，總共六間，都是我出錢蓋的，蓋完後我有給我父母、兄弟住。 林清波 有幫忙興建，其他的人都已經去世。」「地是我的，房子的工錢和大部份的材料是我出的，只有木材的部份是我大哥提供，被告方面並沒有出錢，我父母在七十幾年時並沒有分配系爭土地及房屋這件事。」②證人林清波亦於九十一年九月二十四日庭訊時證稱：「（是否認識陳阿堯？有無
幫陳阿堯蓋過房子？）認識，已經四十幾年了，在民國四十幾年的時候，他在系爭土地蓋房子，我當時還是學徒，當時他找我一起去做，要我去幫忙打雜工，總共有六間房子，工錢是陳阿堯發給我的，至於陳阿堯的父兄和那些房屋有何關係我不清楚。」；另於九十二年五月二十日到院陳稱：「（當時看到房子的情形？）六間房子的最後一間還沒有屋頂，其餘五間已經有屋頂，但還沒有完全完成，最後一間的房子牆壁還沒有完全完成，其餘五間的牆壁正在磨石灰，我在鋪曬穀場時這房子正在建造，後來我有看到房子完成的情形，當時我是受僱於陳阿堯。」「（當時蓋房子是全部蓋新的還是將原有的房子整修或補修？）依我去時的觀察，我認為應該是蓋新的房子，牆壁當時也都是新的」「蓋房房子時我虛歲十六歲，我是000年0月00日生。」「牆壁在我去的時候，洗石子部分還沒有弄，前面整面牆壁應該是新的，房子的內部我沒有看過，至於房子旁邊的磚塊依我看也是新的。」③證人陳阿堯、林清波二人所稱互符，且與事實相符，蓋依上開二人所述，系爭建
物Ａ１部份建築之時間約在四十八、四十九年間，即在台灣光復後，而依戶籍謄本之記載，證人陳阿堯、被告乙○○、暨 陳松 錡（即上二人之大哥）三人之戶籍，均係於民國五十年方於系爭建物創立新戶並遷入，在此之前，戶籍則是在五結鄉四結村田心巷十六號，又被告乙○○亦稱「民國四十八年的颱風吹襲本省‧‧大哥說我們家的屋頂瓦片被吹壞‧‧」，而 陳松錡 亦稱「（四十八年間是否有一個颱風並將房子吹倒？）當時房子有被吹倒‧‧」「我出木材是在整修時，整修是在數十年另一個颱風過後，整修時陳阿堯幫忙。當時陳阿堯雇工來幫忙」。是陳阿堯、林清波之證詞，核於戶籍謄本之記載相近，且與被告乙○○、證人陳松錡之供稱互核，又與系爭建物始於五十三年課稅之時間相近。再依林清波之證詞，陳阿堯即原告之父本身亦係從事泥水建築業，對建屋並不陌生亦較有資力，是陳阿堯稱系爭建物係伊出資鳩工興建，足堪確信。
④宜蘭縣五結鄉戶政事務所函覆鈞院雖稱○○○鄉○○村○○鄰○○○路○○號」
係自○○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號」於四十三年八月一日整編，且該戶籍資料係於三十五年十月一日由戶長申報戶籍登記，然上開資料僅足以證明宜蘭縣○○鄉○○○路○○號之戶籍始於何時存在，並不足以證明當時設籍之房屋係屬誰所有？亦不足以證明設籍當時即有系爭Ａ１之房屋。
⑵系爭建物非被告乙○○之父母（即原告之祖父母）陳石獅所興建，證人陳松錡、
黃 陳秀蘭 暨被告等固均稱系爭建物Ａ１部份為渠父陳石獅所興建， 然渠 等所述均非事實，蓋：
①證人陳松錡雖稱：「買地之前（按四十一年）就先蓋房子，後來三十一年倒塌，
我父母再蓋六間房子，這些房子現在都還在，錢是我父親出售一塊地取得」「系爭房屋興建時我才十五歲」「我父母在四結村有二間房子，是我爺爺分給他，我有住過，我唸小學時有住過，虛歲十四歲時才搬到系爭五結鄉房子。」然查，陳松錡生於00年，且係於五十年（約三十四歲時）才遷住進系爭五結鄉房子，是陳松錡證稱他虛歲十四歲，約三十年時即已搬到系爭五結鄉房子，顯然不實。且陳松錡稱買地之前就先蓋房子，蓋房子的錢是他父親出售一塊地取得，更是荒誕不實。蓋被告乙○○亦具狀稱蓋房子的錢是父親（即陳石獅）賣掉一甲地所得拿來建造的，然經原告向地政機關查詢，卻見兩造的父親陳石獅固曾有售地，○○○鄉○○段一一八五、一二三號土地之事，然此卻是六十二年間之事，此有土地登記簿謄本之記載可稽，是證人陳松錡及被告所稱系爭房屋建於三十一年，錢是父親賣地所得，顯然不實。且更言之，依陳松錡等所稱三十一年建屋當時，其父親既有一甲地可賣，為何卻要將房屋蓋在他人之土地上（按土地四十一年才由原告之父取得），而不蓋在自己的土地上？且又係賣自己的地，得錢後將屋蓋在他人的土地，為什麼不買土地呢？凡此種種均與常情有違，顯見渠等所稱均非事實。
②證人 黃陳秀蘭 固亦證稱「買地之前我父母就上面有蓋房子，當時地是我父親的兄
弟的，他同意讓我父母蓋的。民國三十一年因颱風倒塌，又重建六間房屋，錢是父母賣地去蓋的。」惟證人黃陳秀蘭之證稱固與證人陳松錡暨被告乙○○所稱相符，然陳松錡、乙○○二人之陳述顯與事實有違，業如前述，於茲不贅。
③末更言之，系爭房屋附近之宜蘭縣○○鄉○○○路○○號，其上釘有宜蘭縣房屋
稅源總調查二０六０一號並註明四十年度之稅牌，則系爭之國民南路六十八號房屋果係建於三十一年，則當四十年宜蘭縣政府就房屋稅源總調查亦應訂有相同之稅牌才是，然依被告所呈之稅籍資料，系爭國民南路六十八號之房屋稅起課年月載為五十三年一月，顯見系爭之國民南路六十八號房屋，絕非於三十一年間即興建；又依證人陳松錡於庭訊時亦不否認四十八年系爭房屋有整修，伊並提供木材，由證人陳阿堯僱工興建乙事，是顯然系爭之國民南路六十八號房屋，核與證人陳阿堯、林清波所稱，係建於距今四十多年前相符，且係新建，蓋木材材料，今僅見於系爭房屋之屋頂柱樑，是證人陳松錡所稱之整建，實無異於新建，並此敘明。
㈣系爭建物Ａ１部份，確係原告之父陳阿堯所興建，非原告之祖父陳石獅所興建，
而原告之父今已將建物Ａ１部份所有權讓與予原告，惟被告等未經原告之同意，竟於八十四年間擅自整修並遷住進入Ａ１部份建物，核無正當權源，原告自得訴請被告遷讓返還系爭房屋。
㈤系爭建物Ａ１部份確係原告之父陳阿堯所興建，自無如證人陳松錡、黃陳秀蘭暨
被告乙○○所稱「於四十八年間由兩造之父祖將Ａ１部份房屋分給被告乙○○等之事實」，蓋分屋之時間被告始則稱七十年，繼則稱五十三年間，今又改稱是四十八年間，果有分屋之事，何以時間前後相差二十餘年呢？而被告乙○○最後改稱「（分屋）在四十八年抽籤的，當時我在當兵」，然證人陳松錡卻稱「（是否出木材興建房子？）當時都是我父親出資建造的，至於我出木材的是整修時，整修是在數十年另一個颱風過後，整修時是陳阿堯幫忙？當時陳阿堯僱工來幫忙，被告川當時在當兵，房子那時還沒有分家」，足信被告乙○○所言不實。且如前述，陳松錡、乙○○、暨原告之父陳阿堯、與祖父陳石獅均係五十年時才於系爭五結鄉房屋創立新戶並遷入，焉又有可能於四十八年間即先分屋；更言之，證人陳松錡稱分家後大家各自生活，惟即依證人陳松錡、被告乙○○二人所稱，分地是在七十年間（此為不實之言），而上開土地乃係田地，供生產用，多餘的農作物亦可用於交易換取資源，為當時之經濟主要來源，地未分，又何來分家之必要？又如何能大家各自生活？是陳松錡，乙○○二人所稱，顯非事實，此亦可由證人陳松錡稱是黃陳秀蘭代被告乙○○抽籤，而證人黃陳秀蘭卻稱是由母親代被告乙○○抽，兩相矛盾亦可窺之分家之說並不實在。而證人陳阿堯稱實則根本無分家、分地之事，陳阿堯名下之土地乃因不識字兼相信父親所說，依父之言提供資料被擅自移轉變更，誠可確信。
㈥系爭建物Ａ２部份，依證人陳松錡言，Ａ２第一張所示的房子是父母興建用來放
雜物，之前並沒有設有牆壁，只有棚子。然Ａ２照片所示之建物既有牆壁，即如證人陳松錡所言，亦顯非兩造之父祖所建，而應係被告擅自搭建，就此並為被告乙○○所自認。蓋被告乙○○於鈞院九十二年一月二十一日亦稱「我在六十幾年間也因為要興建廚房，但因為地在原告名下，所以我有問過原告的意思，但他沒表示意見」，按被告乙○○所稱之廚房，即係Ａ２，而民國六十幾年時，系爭一二四六之一號土地係在原告父親名下，非在原告名下，被告乙○○稱六十幾年搭建Ａ２時，有向原告詢問過，當屬錯誤，惟被告乙○○雖稱有向原告父親詢問，姑不論此部份並非事實，即縱如乙○○所述，原告之父亦未表示同意，原告自亦得請求拆除，附此敘明。
㈦系爭建物Ｃ、Ｄ、Ｂ１、Ｂ２係被告等所建，此有八十四年間之照片可稽，並為
被告所自認。且依上開照片觀之，其Ｃ、Ｄ部份上並無木棚，且更言之，縱有木棚，惟木棚既經拆除不復存在，被告等未經原告同意竟又擅加修建，核屬侵害原告就系爭土地之所有權，原告亦有權請求拆除。
㈧系爭基地上現有之果樹、農作物，均為被告所種植，業經被告自認，被告無權於
原告所有之土地上種植作物，已影響原告對系爭土地之所有權行使，原告自得訴請將之拆除。
㈨系爭五結鄉房子坐落基地乃原告之父所購買，此除有證人陳阿堯之證稱外並有土
地登記謄本之記載可稽，依土地法第四十三條規定，上開登記有絕對效力。而證人陳松錡、黃陳秀蘭固證稱上開房屋基地係伊父陳石獅所購買，然查二人所稱就 渠母 向他人借錢、還錢之經過卻相互矛盾，如陳松錡證稱錢是他陪同母親去借的，黃陳秀蘭沒去。黃陳秀蘭卻反稱是她陪同母親去，陳松錡沒有去，而還錢的來源，黃陳秀蘭稱是父親賺來的，陳松錡卻稱是母親標會來的，兩相分歧，顯不足信。再者，證人 吳鐘洽 雖到庭證稱卷內之證明書是他所寫，惟吳鐘洽亦同時稱買什麼土地他不清楚，又稱「證明書是陳松錡叫我所寫，（內容）是我寫證明書時問陳松錡的，是陳松錡當場跟我講的」、「證明書記載買農地七分是寫證明書時陳松錡告訴我的」，惟質之證人陳松錡卻否認有到證人家中，且否認吳鐘洽簽署的證明書內容是他所告知。故證人吳鐘洽所簽署之證明書經過暨其內容之真實性已值懷疑，又參以羅東地政事務所檢送一二四六、一二四四、一二四七、一二四
八、一二四五等地號之土地，於重劃前之面積為０‧八八五七公頃，亦非吳鐘洽證明書內所稱之七分地，且陳石獅亦有其他土地，自不能憑吳鐘洽有瑕疵之證詞暨證明書即認系爭土地係陳石獅所購買。又系爭五結鄉房屋之基地固於六十六年間分割成一二四六、一二四六之一兩筆土地（按一二四六之一即系爭建物之基地）；並於七十年五月間一二四六號土地，由證人陳阿堯名下移轉登記予 陳順成 ，此外陳阿堯名下之另三筆農地○○○鄉○○段一二四四，於六十六年間，一二四七及一二四八於七十一年三月間分別移轉登記予 陳賴 琇珠、陳順成，然：
⒈證人陳阿堯稱伊名下之土地，乃因不識字兼誤信父親（陳石獅）所說，依父之言
提供資料被擅自變更，就此承辦代書 吳阿城 亦稱：一二四六地號土地資料是陳石獅所提供，陳阿堯未曾到過事務所，且參一二四六號土地移轉所附之陳阿堯印鑑證明，乃六十九年九月間，由陳石獅委由代書吳阿城之受僱人江小姐所填載申請，亦據證人吳阿城供明在卷，是證人陳阿堯所稱顯非虛詞。
⒉被告乙○○雖辯稱七十年間有分建地之事，然前開一二四六號建地移轉之時間雖
在七十年間，但原先移轉登記聲請書所填載的時間則是六十九年間，而印鑑證明則是六十九年間陳石獅（被告乙○○之父）申請的，是乙○○稱七十年間分建地，實已大值懷疑，且更言之，分建地乙事，據乙○○於首揭附記中表明當時兄弟三人及母親共四人均有到代書吳阿城處，然代書吳阿城卻證稱僅被告乙○○之父陳石獅去而已，上開四人均未去，而移轉的原因他也不清楚，是乙○○所稱顯係虛詞，否則果有分建地乙事，為何乙○○之訴訟代理人會於九十二年一月二十一日庭訊時稱「請問證人（按吳阿城）當時分建地，為何資料都沒有給被告乙○○看，而且為何乙○○只拿到錢？」「當時不知為何我們只拿到錢？」是證人陳阿堯稱沒有分地之事，足可確信。
⒊至原告之父陳阿堯名下之另三筆農地○○○鄉○○段一二四四、一二四七、一二
四八等地號之土地，雖依序於六十六年、七十一年、七十一年移轉於 陳賴琇珠 （即陳松錡之妻）、陳順成（即陳松錡之長子），然其原因為何，證人陳松錡亦推稱不清楚，並於被告訴訟代理人 於鈞院庭 訊前質問 伊農地 有無分家時搖頭表示，且更言之，上開一二四四地號土地當初由原告之父陳阿堯名下移轉登記予陳賴琇珠之原因是買賣，此恰與分地之說相悖，且若確有分地之事，為何上開三筆農地會不同一時間辦理移轉登記呢？俱見疑竇，是原告之父證稱並無分農地之事，顯非虛詞，並足確信。
⒋又原告前所稱一二四四、一二四五、一二四六、一二四七、一二四八地號之土地
固於六十四年間設定抵押予陳石獅，惟此設定情形如同前揭所稱土地自原告名下移轉予陳賴琇珠、陳順成一般。均係陳阿堯於不知情之狀況下被盜辦。
㈡備位聲明：
退萬步言之，縱認Ａ１部份建物係屬被告等所有，惟上開建物佔用原告所有之土地，並無正當權源，被告等亦未舉證證明渠等所有之上開建物有何正當權源使用原告所有系爭土地，原告自有權依民法第七百六十七條規定，請求被告等拆除房屋，排除侵害。
三、證據：提出地籍圖謄本、調解不成立證明書、舊式戶籍謄本各一份，及土地登記簿謄本十份、照片十九張為證；並聲請訊問證人林清波、陳阿堯、吳阿城、陳松錡；復請求向宜蘭縣羅東地政事務所調○○○鄉○○段一二四六、一二四六之一地號土地之分割資料，及調閱同地段二四四、二四七、二四八地號之土地於六十七年、七十一年間移轉登記之相關資料；並聲請履勘現場及測量。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：○○○鄉○○段○○○○○號之土地係四十一年間由家父陳石獅向陳石火（六叔）
購買，當時父親在外做地理師，大哥陳松錡在林場做工，被告乙○○則在讀小學，只有二哥陳阿堯在家裡工作。光復初期政府實施耕者有其田政策，買地者需實際從事農業者方可，因此該筆土地便以陳阿堯之名義買下，但實際使用支配所有的權利全歸父母所有。依證人陳松錡所稱，父母興建房屋時，其為十五歲，錢係由陳石獅賣掉一甲地予 陳茂東 ，所得即拿來建造六棟房屋及寮仔等，惟何時興建則並不知。
㈡至四十八年父母分配房屋予三兄弟，以抽籤方式每人分得兩間及寮仔，且包括房
屋周圍邊的空地均授權各自使用，當時被告乙○○在金門當兵，故由母親代為抽籤，此事係由三姊黃陳秀蘭以信件告知。五十三年父陳石獅即將三兄弟之房屋按每人兩間分別申請登記，有房屋稅籍證明書可證。迄至七十年因父親年紀已大，然土地仍登記在陳阿堯名下，故委託土地代書吳阿城處理，並通知三位兄弟到辦公室辦理土地分割事宜。當時被告乙○○因於工廠上班無法將土地過戶至名下，只好折算拿現金，便將一二四六地號之土地分割成二筆，大哥陳松錡之兒子陳順成分得一二四六地號土地、面積七六五平方公尺，陳阿堯則取得一二四六之一地號之土地、面積六九五平方公尺。故迄至七十年五月二十六日起，一二四六之一地號之土地方屬原告之父陳阿堯所有，並由原告於八十年七月十九日取得權利。㈢本件系爭房地自四十一年至七十年間係屬父親陳石獅所有，其才有權利分配給三
個兒子，並包括房屋周邊的空地使用權。父母親所蓋房屋均是在七十年分地以前，而陳阿堯係於七十年以後才獲得，原告則是於八十年後才取得，自無權利干涉祖父母所蓋之房子。且六間房子相連，並無加蓋，此目視可見，哪有房子可拆除？㈣於八十年初，陳阿堯與被告乙○○間曾就系爭房子論及買賣之事，原告亦問過被
告乙○○房子是否要以三百萬元出賣，被告乙○○並回答「只要我還沒死，說話算數。」本案其實與房地現狀無關，因房屋及空地均是各自使用迄今有四十餘年，土地自分割後也有二十餘年，從來均未發生爭執，現因原告心生貪念，藉該土地於四十一年登記為其父親名下，即將家父買賣土地的原始資料檢附，又將七十年分地之憑證故意不拿出，使本案不易察覺真正之來龍去脈，誤為自始至終均為陳阿堯所有。原告一直強調土地為其父親陳阿堯所有，房屋亦是陳阿堯所興建，惟其所述均為片面之詞。履勘現場後第三天即九十一年七月八日下午二時十五分，被告之訴訟代理人甲○○曾打電話予原告之丈夫，告知若其編造事實有誣告之嫌，原告之夫卻稱係此肇因於被告不願和他們解決房屋之事，但甲○○即稱：此事於簡易庭調解時曾談過，亦有談及房屋之價錢為三百萬元，此外需再加計八十四年申請水電費之五十萬元等語，然原告之夫竟回答「誣告就誣告」，並隨即掛斷電話。
㈤民國三十一年八月因颱風致房屋全倒，家父陳石獅即賣一甲八分農地予陳茂東，
得款重建現址房屋並分隔六間，四十八年三兄弟分家，每人各得兩間，登記各自名下。至於三十一年建屋時，長男陳松錡為十五歲，次男陳阿堯十一歲、三男乙○○僅為五歲。
㈥又家母陳 張阿銀 乃是一位沒有主見之老人家，家中經濟大權掌握在大嫂陳賴琇珠
手中，例如陳石獅於六十二年賣給木材工廠之農地有一甲七分，所得之款項全部交由大嫂保管，如今不知去向。六十六年農地遭大嫂偷偷移轉，乃大嫂要陳石獅向陳阿堯騙取印鑑資料，說是土地重劃使用，卻將陳阿堯名下之土地移轉至陳賴琇珠名下。當時其曾稱要移轉一筆至被告乙○○名下，但被告並未接受，認為此事應讓陳阿堯知悉，惟該筆土地亦落在陳賴琇珠名下，此事經被告出庭方才發現。然事實上只分建地一二四六號土地，而農地一二四四、一二四七、一二四八號等三筆土地則未分。且因農地均由陳松錡在耕種，陳阿堯住廣興、被告乙○○住羅東，故均未過問農地分割之事，且陳松錡亦曾說「照三份分才公道」。九十二一月二十日雖要求陳松錡應將農地拿出來重新分配予三兄弟，卻遭其拒絕，且將移轉的責任均歸給已故之父母，實有失厚道。房屋雖係由父母所建造，然土地才是關鍵，今日農地均集中在陳松錡之子陳順成名下，實不公平。
㈦又家父陳石獅於昭和十一年重建房屋時，因田寮即農舍無須申請登記，此乃因民
國六十二年十二月二十四日實施都市計畫以外地區建築物管理辦法公布前，所蓋房屋均沒有申請登記。四十一年父親將所購買之土地先登記於陳阿堯名下，四十八年颱風襲台，造成北部房屋損壞，南部淹水，被告乙○○當時係在當兵。大哥說房屋屋頂瓦片遭吹壞，在修補時有將較壞之樑柱更換，再將瓦片補好，故木材部分係由陳松錡提供，修補房屋工作則由陳阿堯僱工負責，當時陳阿堯二十七歲。
㈧四十八年父母將六間房屋及附屬小房子，以及房屋周邊空地，以抽籤方式分給三
兄弟，同時授權各自使用，陳阿堯分得中間之房屋。五十三年因三兄弟均已成家，陳石獅便將房屋申請登記在各自名下，當時六間即三家房屋均編為六十八號，房屋既然由父母建造、登記，論權源，三兄弟皆相同。
㈨原告所稱之廚房，係因六十一年間父母居住在被告乙○○房屋內故需要廚房，經向陳阿堯反應，即由父母建造，而當時尚未分地，土地均屬父母之權利。
㈩至於材房及雜房原為木造，此有鄉公所證明屬舊有合法房屋，因受颱風吹襲，而
加以整修，並非加蓋，惟此亦為七十年分建地以前的事。原告係於八十年受才取得系爭土地，其無權干涉系爭房地，權利既均是父母所給，先後有序，先分房子後分建地，前後理應分明。
且七十年五月間分建地時，原一二四六地號之土地面積為一四六０平方公尺，陳
阿堯分得六九五平方公尺，陳松錡分得七六五平方公尺，被告乙○○則折代金，故確實有分地。
父母生前未將家產處理完畢即過世，其並未表示農地要分給哪一位兒子，但農地
早於六十六年即遭陳賴琇珠移轉，陳阿堯尚不知情還時常提及土地全部為他所有，又強調沒有分地的事實，但僅憑此話不足以證明土地屬於他所有。且若地為他所有為何要分給他人？房屋若為他興建又為何登記在被告名下？此外，四十八年父母將六間房屋及周邊空地，由母親、兄嫂及三姐黃陳秀蘭一同
抽籤，並授權各自使用，當時何人能想到七十年五月分建地時，陳阿堯所分之建地竟在被告乙○○房屋基地下。
柴房與雜房陳石獅雖未提出申請登記，但依當時之法律均屬舊有合法房屋，合法
房屋整地並無時限，被告於六十四年及六十九年整修小房子時，柱頭痕跡尚存在，而屋前的狗寮亦非建築物。原告取得系爭土地時，被告對於房地使用權早經父母授權，被告權利排在前面，原告權利排在後面，其請求拆屋還地並無道理。
又如土地屬原告所有，被告嗣後予以興建違章建築，方有損害賠償之問題。然本
件被告之房屋乃昭和十七年由父母所興建，又經鄉公所查察而屬六十二年十二月二十四日「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」公布前之舊有合法房屋，自無損害賠償問題。且被告之房地早於四十八年即採用家庭儀式，由母親主持，經過抽籤，再由父母授權各自使用，故被告並非侵佔而來，何來損害可言。被告自四十八年使用房屋及周邊空地，業已四十餘年，當時原告尚未出生，如何受到損害，故其請求損害賠償顯無道理。
系爭六間房屋之泥工係由訴外人 陳文傑 及其家族施作，另木工部分則是由七叔陳
火生共同建造。在三兄弟間，被告乙○○與二哥陳阿堯較親近，於訴訟中亦接觸過兩次，兩人皆談到系爭房屋由父母所蓋，亦經父母於生前分配，至於土地部分則早在六十六年就遭陳賴琇珠偷偷移轉，又從建地分割時間顯示，亦是事先即已分割，對此陳阿堯也無話可說。
又證人林清波於九十二年五月二十日已稱其當時係在鋪設晒穀場，且經被告發言
後，證人林清波即改稱：房屋外面看起來是新的，裡面的牆是不是新的，他不清楚。然六間房屋中最邊間之房屋於修補時，前半段係屬陳阿堯的房間，後半段則為陳松錡之房屋，故林清波當時即看見屋內有人居住，故該房屋究竟係屬修繕，或係由陳阿堯所蓋，已甚清楚。
已故母親 陳張阿銀 向證人吳鐘洽借錢買地之事，依農業社會之習慣，母親到阿姨
家，小孩都會跟去，故當時陳松錡、陳秀蘭、陳阿堯均有前往，然因事隔多年，憑個人之記憶難免講法不一，但借錢之事確為事實。另母親歸還吳鐘洽借款時，被告乙○○曾經目睹，經詢問後亦經母親告知。
陳阿堯經常表示沒有分地之事實，此乃因陳阿堯與被告乙○○對於 陳賴謝珠 偷偷
移轉農地之事，均不知情。七十年五月分建地也是徒具形式，之後拿四十萬元給被告（即每人平均分八釐，一釐以五萬元計算），而陳阿堯僅分到七釐建地，故亦拿到五萬餘元之差額，上開金額均是陳賴謝珠給多少，被告乙○○或陳阿堯就拿多少，故陳阿堯一直強調沒有分地之事實。六十二年父母賣給建成木業有限公司農地之得款，亦係由陳賴琇珠與其女兒保管，是否列帳不得而知，應已石沈大海。
七十年五月分建地之事，證人吳阿城雖稱係由陳石獅騎腳踏車前往辦理，但當時
父親早已生病臥床，不可能騎腳踏車去辦理。陳石獅於六十四、六十五年間即已行動不便且罹患癡呆症，母親又不識字，故未將土地處理好即過世，導致產生許多爭議。
三、證據：提出土地所有權狀、稅籍證明書、戶口名簿、宜蘭縣五結鄉公所函、證明書各一份及土地登記簿謄本六份為證；並請求訊問證人陳松錡、黃陳秀蘭、吳鐘洽。
丙、本院依職權向宜蘭縣五結鄉戶政事務所查詢「宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號」之戶籍於何時開始存在；向宜蘭縣稅捐稽徵處查詢系爭房屋之屋齡、課稅時間；向宜蘭縣政府查詢於四十年間辦理房屋稅源總調查之情形；另向宜蘭縣羅東地政事務所查詢系○○○鄉○○段一二四六之一地號土地之重劃前地號，及調取該土地於四十一年五月間移轉予陳阿堯、及六十四年間設定抵押權予陳石獅之相關資料。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。本件原告起訴請求「被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段一二四六之一地號之土地上，如附圖Ａ１所示、面積六十八平方公尺之磚造平房、Ａ２部份面積二三平方公尺之磚造廚房、Ｂ１部份面積七平方公尺之鐵皮倉庫、Ｂ２部份面積七平方公尺之鐵架鐵皮頂車庫雨遮、Ｃ部份面積四五平方公尺之鐵架鐵皮頂無壁雨遮、Ｄ部份面積十九平方公尺之主建物後方鐵架鐵皮頂無壁雨遮等建物暨該土地之全部果樹拆除搬遷，並將所占用基交還原告，」（參原告提出之九十一年九月三日準備㈠狀）；嗣於審理中將聲明變更及追加為「㈠先位部分：⒈被告乙○○、丁○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段一二四六之一地號土地上，如附圖Ａ１所示、面積六十八平方公尺之磚造平房騰空後，遷讓返還原告。⒉被告乙○○、丁○○應將前項土地上，如附圖所示Ａ２部份之磚造廚房面積二十三平方公尺、Ｂ１部份之鐵皮倉庫面積七平方公尺、Ｂ２部份之鐵架鐵皮頂車庫雨遮面積七平方公尺、Ｃ部份之鐵架鐵皮頂無壁雨遮面積四十五平方公尺、Ｄ部份之主建物後方鐵架鐵皮頂無壁雨遮面積十九平方公尺等建物，暨該土地之全部果樹拆除、搬遷，並將所占用基地交還原告。㈡備位部分：被告乙○○、丁○○應將坐落右述土地上，如附圖所示Ａ１部份之磚造平房、面積六十八平方公尺拆除，並將所占用基地交還原告。」（詳九十一年九月二十四日準備㈡狀）。然本件被告對於原告上開變更或追加無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加，依前揭法條之規定，原告所為之變更及追加，於法自無不合。
二、兩造爭執之摘要：㈠原告起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段一二四六之一號土地本係原告之父陳阿
堯所有，茲於八十年間讓與予原告；另系爭土地上門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○號房屋係陳阿堯出資興建，嗣於八十八年間讓與原告。又系爭房屋如附圖所示Ａ１部份，本係原告之祖父陳石獅所居住，嗣陳石獅於七十九年間死亡後，被告竟於八十四年間擅自進住，並於土地上任意修建如附圖所示Ａ２、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ、Ｄ等地上物，及栽種果樹二十餘株，已侵害原告之權益，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請被告遷讓房屋、拆除地上物及返還所占用之土地如訴之聲明。又被告辯稱前開Ａ１部份建物係陳石獅所建，並稱坐落之基地係陳石獅所購買等情，並不實在，該建物乃陳阿堯興建，此經陳阿堯及林清波證述在卷，兩人所述亦相符；至於證人陳松錡與黃陳秀蘭所述分家、分地等情，均非事實，且兩人所陳情節亦不相符合，Ａ１之建物確屬原告所有無誤，原告自得請求被告遷讓房屋。另附圖Ｃ、Ｄ、Ｂ１、Ｂ２部分之建物及土地上果樹係被告於八十四年之後所興建或種植，且未經原告同意，故原告自得請求拆除，並返還占用之土地。又縱認Ａ１部份建物係屬被告等所有，惟上開建物佔用原告所有之土地，且無正當權源，原告乃依備位聲明請求被告拆除房屋及返還土地等語。
㈡被告則以：系○○○鄉○○○路○○○號之房屋乃被告乙○○之父陳石獅於三十
一年間所興建，該建物所坐落之土地亦為父母於四十一年向訴外人吳鐘洽借款購買，僅登記在陳阿堯之名下。迨至四十八年即將Ａ１之建物分配給被告乙○○取得，當時亦包括房屋周邊之空地使用權，另土地則於七十年經過父母分地後，才由陳阿堯實際取得所有權。本件地上物既均在七十年父母分地之前興建，而陳阿堯又在七十年以後才獲得系爭土地，原告更是於八十年後才取得所有權，故被告之上開地上物當然屬有權占有，原告無權利請求遷讓、拆除或返還等語資為抗辯。
三、法院得心證之理由：
甲、先位聲明部分：㈠原告主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段一二四六之一地號系爭土地，原屬訴外人即原
告之父陳阿堯所有，並於八十年六月二十一日贈與予原告等情，已據原告提出土地登記簿謄本三件為證。又系爭土地上建有如附圖所示Ａ１面積六八平方公尺之磚造平房，附圖Ａ２所示面積二三平方公尺之磚造廚房、附圖Ｂ１所示面積七平方公尺之鐵皮倉庫、附圖Ｂ２所示面積七平方公尺之鐵架鐵皮頂車庫（雨遮）、附圖Ｃ所示面積四五平方公尺之鐵架鐵皮頂無壁雨遮、附圖Ｄ所示面積一九平方公尺建物後方之鐵架鐵皮頂無壁雨遮等地上物，現均由被告占有使用中，被告並另於前開土地上種植果樹等作物等事實，亦經本院勘驗現場並囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量屬實，此有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，被告就此亦不爭執，堪認原告之主張為真正。然原告主張上開如附圖所示Ａ１部份之磚造平房為其所有，另Ａ２之磚造廚房、Ｂ１之鐵皮倉庫、Ｂ２之鐵架鐵皮頂車庫（雨遮）、Ｃ之鐵架鐵皮頂無壁雨遮、Ｄ之建物後方鐵架鐵皮頂無壁雨遮等地上物，係被告無權興建等情，則經被告否認，並以前開情詞置辯，是就原告訴請遷讓房屋及拆除地上物等兩部分，分別論述如下。
㈡就附圖Ａ１所示之磚造平房部分：查原告主張Ａ１之磚造平房乃其父陳阿堯所建
造，並於八十八年間讓與原告，屬原告所有，被告無權占用應予遷出之事實，已為被告所否認，原告自應就Ａ１之磚造平房係屬其所有之事實先負舉證之責。惟查：
⒈被告乙○○抗辯包含系爭Ａ１磚造平房在內○○○鄉○○○路○○○號房屋，共
區分為六間建物，均係其父陳石獅於三十一年間興建。嗣後其父母陳石獅、陳張阿銀（即原告之祖父、母）並於四十一年間向訴外人陳石火購入上開建物所坐落之宜蘭縣○○鄉○○段一二四六之一地號之土地（該土地於四十一年間乃編定○○○鄉○○○段二五三之三地號，於五十九年十二月三十一日農地重劃後改編○○○鄉○○段○○○○○號，而該一二四六地號之土地於六十六年五月二十五日再分割出系○○○鄉○○段一二四六之一地號，此有土地登記簿謄本、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊等件在卷可稽），並將土地信託登記予陳阿堯之名下，迄至四十八年間，兩造之父母或祖父母即○○○鄉○○○路○○○號房屋共計六間建物，依序分配給陳松錡、陳阿堯及乙○○等三子，其中面對門口最右邊之二間即系爭Ａ１之磚造平房，乃分由被告乙○○取得；嗣於七十年左右，渠等之父母再將系爭一二四六之一地號之土地分贈陳阿堯取得等情，已經證人陳松錡到庭證稱：「系爭土地是我母親在民國四十一年向我叔叔陳石火購買的，我母親向我表哥借錢買的，購買之後登記在我弟弟陳阿堯名下，那是農地，因為當時我是公務人員，乙○○年紀太小，為了避免將來要過戶給我們還要辦手續，比較麻煩，所以沒有登記在父母名下，先登記陳阿堯名下。當初在買地之前就有房子，陳石火是地主，我父母算他的佃農，所以買地之前就有先蓋房子，後來三十一年有倒塌，我父母再蓋六間房子，這些房子現在都還在，四十八年時將房子分給我們三兄弟，每人二間，後來七十年間又分配土地，當時我父母有四塊農地，加上一塊建地，農地我和陳阿堯各分一筆農地，乙○○分二筆農地，農地分配比較少的人可以分建地，所以系爭土地就由我和陳阿堯各分得二分之一，分家沒有寫書面契約，當時乙○○不在家，是由我妹妹黃陳秀蘭代理他。」「我雖然有陪我母親去借錢，但他借的金額我不清楚，‧‧我母親的姐姐的兒子並沒有算利息，在民國四十一年借，後來利用會款清償，大概一年多後才還清。三十一年因為發生颱風房子倒塌而重建，錢是我父親出售一塊土地取得，地號我不記得了。」「大概是在民國四十八年，當時是用抽籤的，當時在場的有父母、我其餘我不記得了，每人分得二間，由左到右，我分得右邊，中間陳阿堯，左邊是乙○○。‧‧父母將建地分二分之一，分給我跟陳阿堯各二分之一，我說建地是一二四六地號，時間約在民國六十幾年或七十年，但過戶的時間是七十年。」等語明確（參九十一年十月三日、九十二年一月二十一日筆錄）；另證人黃陳秀蘭亦陳稱：「系爭土地是我母親買的，錢是四十一年向我阿姨的兒子借的，我陪我母親去借的，借了多少錢我不清楚，陳松錡有沒有去我沒有印象，我表哥沒有算利息，借了多久才還我不清楚，還的錢是用我父親賺來的錢去還，他是做地理師，我母親有無標會還錢我不清楚，我當時大概二十幾歲，買地之前我父母就在上面有蓋房子，當時地是我父親的兄弟的，他同意讓我父母蓋的，民國三十一年因颱風倒塌，又重建六間房屋，錢是父母賣地去蓋的，地號不記得，四十一年買地因為我大哥是公務員，乙○○年紀太小，所以登記在陳阿堯名下，四十八年我父母將房子分給三兄弟，我幫乙○○抽的，分房子只有我父母和二個哥哥及我在。」等語在卷（詳九十一年十月三日言詞辯論筆錄）。而兩名證人對於其父母興建系爭國民南路六十八號房屋之時間、土地係由父母於四十一年借錢所購買、及四十八年分配六間建物等情事，所稱內容均與被告之陳述大致相符，且兩人對於渠母親確實曾向其等表哥借錢購地之事，亦證述甚詳，故縱然兩人對於借、還錢經過之指述不完全相同，然因時間距今甚久，證人記憶模糊，在所難免，自無法僅兩人對於借、還錢之過程稍有不同，即認兩人所為之證詞均不可採信；況證人陳松錡、黃陳秀蘭分別原告之父陳阿堯及被告乙○○之兄、姐，是其證詞應無偏袒任何一方之虞，故兩人所為之證言，應屬可採。
⒉再者，前揭兩位證人之母親於四十一年間確實向訴外人吳鐘洽亦即證人之表兄借
錢購地乙節，亦經證人吳鐘洽到庭陳述：「四十一年六月陳松錡帶著他母親到我家來，說要買田地，但欠錢所以要來跟我借錢，大約借了六千元。」「我沒有跟他算利息，也沒有說如何還錢，後來是他有錢就拿來還我，大約半年後就將錢清償，六千元我是當場就交給他。」「他借了錢之後有去買土地，但他去買那一筆土地我不知道。」「我以前有聽我阿姨也就是陳松錡的母親說過，他們有蓋房子，是因為房子遭颱風吹倒，至於在那裡蓋房子，是新蓋的或補修的我不清楚，我聽說的時間我不記得了。」「陳石火我不認識，但我阿姨說過，地是向陳石火買的。」 綦詳 （參九十二年五月二十日言詞辯論筆錄），是被告抗辯系爭土地係由其父母借錢所購買，屬父母所有等情，洵堪採信。至於證人吳鐘洽另行出具之證明書，雖係於訴訟外所為，且其自承部分內容乃依陳松錡之口述所書立，致原告質疑該證明書之效力，惟此尚不影響吳鐘洽到院所為證言之效力，原告徒以此而否認證人吳鐘洽所述，殊嫌無據。
⒊又證人陳阿堯雖到庭證稱：系○○○鄉○○段一二四六之一地號之土地為其在四
十一年間購買，伊於四十六年間並在土地上興建系○○○鄉○○○路○○○號之六間房屋等情（參九十一年九月二十四日、九十二年一月二十一日筆錄）。然證人陳阿堯所為之陳述除與證人陳松錡、黃陳秀蘭之證言不符外，其稱「這塊地是我向表兄借錢來買的」等語，亦核與證人吳鐘洽前揭陳述相悖；再參以證人陳阿堯為原告之父，其證言難免偏頗，證據力亦較於前開三位證人之證詞薄弱，故其所為之陳述，尚難逕採為有利於原告之認定。原告雖又舉當時幫忙興建之工人林清波所稱：「在民國四十幾年的時候，他在系爭土地蓋房子，我當時還是學徒，當時他找我一起去做，要我去幫忙打雜工，總共有六間房子，工錢是陳阿堯發給我的。」等語，證明系爭建物確實為陳阿堯所興建。然查，證人林清波當庭另亦表示：「房屋的花費是由何人出資我不清楚，也不知道錢的來源，我只知道陳阿堯當時在幫人蓋房子，常常包工程，比較有錢。」等語，故其充其量僅知系爭房屋曾進行施工乙事。惟系○○○鄉○○○路○○○號之建物於四十幾年間曾因颱風而將屋頂及牆壁重新修繕，當時之修繕係由陳阿堯雇工興建、並由陳松錡提供木材乙節，已經證人陳松錡證述甚詳（參九十二年一月二十一日、九十二年五月二十日筆錄），故證人林清波於當時所見到之施工，究竟係屬房屋新建，或僅為修繕而已，尚非無疑。是經本院再傳訊，證人林清波復到庭證稱：「‧‧我不是去蓋這個房子，我是去做鋪曬穀場，至於房子當時已經有牆壁，正在磨石灰，屋頂也正在建造。」「（當時看到的房子情形？）六間房子的最後一間還沒有屋頂，其餘五間已經有屋頂，但還沒有完全完成，最後一間的房子牆壁還沒有完全完成，其餘五間的牆壁正在磨石灰，我在鋪曬穀場時這房子正在建造，後來我有看到房子完成的情形，當時我是受僱於陳阿堯。」「（當時蓋房子是全部蓋新的還是將原有的房子整修或補修？）依我去時的觀察，我認為應該是蓋新的房子，牆壁當時也都是新的，但當時他們人都已經住在裡面。」等情（參九十二年五月二十日筆錄），故證人林清波並非實際參與施工之人，且其所親見之情形亦僅有屋頂及牆壁洗石子之施工而已，此核與證人陳松錡證稱當時僅為屋頂及牆壁之修繕等情相吻合。至於證人林清波認為系爭房屋應為新蓋之建物，無非係以該房屋之屋頂及牆壁外觀係屬新建所為之臆測，自非可採。況且系爭建物於施工之際，兩造之家人猶居住於屋內乙節，乃據林清波證述在卷，是依常情，系爭房屋於四十餘年當時，應僅為部分修繕而非新建，原告主張包含附圖所示Ａ１磚造平房在內○○○鄉○○○路○○○號房屋，均係由陳阿堯鳩工新建完成，並取得所有權云云，並不可採。
⒋又系○○○鄉○○○路○○○號之建物於四十三年八月一日門牌整編前為○○○
鄉○○村○○鄰○○路○○○號」，而該○○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號」於三十五年十月一日即由戶長陳石獅申報戶籍登記等情，已據宜蘭縣五結鄉戶政事務所以九十二年五月二十三日五鄉戶字第０九二００００九０八號函檢送之戶籍登記申請書、戶籍謄本○○○鄉○○村○○路街路名稱門牌鄰戶對照表各一份附卷足憑，據此可知系爭國民南路六十八號房屋至遲於三十五年十月前即已存在，方能申請設籍。原告主張該建物乃陳阿堯於四十六年間出資興建，即與上情未合。至於房屋稅籍證明書僅為稅捐單位憑為課稅之行政文書，且系爭房屋之稅籍證明書上固記載「起課年月５３０１」，然此乃興建完成後起課房屋稅之時期，至於該房屋實際係於何時興建，稅捐單位並無相關記載資料等情，已據宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處於九十二年五月八日以宜稅羅字地0000000000號函覆本院屬實，故原告以此項記載主張國民南路六十八號之房屋為陳阿堯出資興建並取得所有權，則有未恰。
⒌此外，再審酌原登記為陳阿堯所有○○○鄉○○段○○○○○號之土地，另於六
十六年五月二十五日又分割出同地段一二四六之一地號之土地，而該一二四六地號之土地則於七十年四月二十三日移轉予陳松錡之子陳順成所有，此有土地登記簿謄本在卷可稽，復經宜蘭縣羅東地政事務所以九十一年十二月二十三日羅地二㈧字第０九一００一三四八九號檢送土地分割及移轉資料在卷可憑，此與被告乙○○或證人陳松錡主張七十年間經父母分地結果，係將一二四六地號之建地分由陳松錡及陳阿堯取得乙事相合。而原告之父陳阿堯已在庭表示其對上開土地分割及移轉之事均不知情，甚且，前○○○鄉○○段○○○○○號之土地，於六十四年十二月曾為陳石獅設定抵押權等情，有宜蘭縣羅東地政事務所於九十二年五月二十七日以羅地一字第０九二０００五一六二號函及所檢送之抵押權設定資料附卷足憑，然原告就此亦稱陳阿堯並不知情，故倘該國民段一二四六之一地號之土地，或分割前之一二四六地號土地確實屬陳阿堯所有，則其對於該土地遭設定抵押權、分割及移轉等事宜竟全然不知，實與常理有違，據此益見前開土地在七十年分地事實以前，確實係屬陳石獅所有，僅信託登記於陳阿堯名下，其方能逕行處分之，而無需陳阿堯之同意。
⒍綜依上述各項事證，堪認被告乙○○抗辯系爭國民南路六十八號之房屋為其父母
於三十一年間興建，復於四十八年間將其中附圖Ａ１所示之磚造平房分配予被告乙○○取得，另其父母並於四十一年間購入該建物所坐落之土地，迨至七十年始將系爭一二四六之一地號之土地分予陳阿堯取得等情，洵屬可信。從而原告主張附圖所示Ａ１所示之磚造平房為其所有，為無理由，其依民法第七百六十七條之規定訴請被告遷讓房屋，要屬無據㈣就附圖Ａ２所示之磚造廚房、附圖Ｂ１所示之鐵皮倉庫、附圖Ｂ２所示之鐵架鐵
皮頂車庫（雨遮）、附圖Ｃ所示之鐵架鐵皮頂無壁雨遮、附圖Ｄ所示建物後方之鐵架鐵皮頂無壁雨遮等地上物，及系爭土地上所種植之果樹部分：
⒈查原告另主張如附圖Ａ２所示之磚造廚房、附圖Ｂ１所示之鐵皮倉庫、附圖Ｂ２
所示之鐵架鐵皮頂車庫（雨遮）、附圖Ｃ所示之鐵架鐵皮頂無壁雨遮、附圖Ｄ所示建物後方之鐵架鐵皮頂無壁雨遮等地上物，及系爭土地上所種植之果樹等作物，均為被告於八十四年間或之後所共同興建、種植等情，已據原告提出照片五幀為佐。被告雖不否認照片所示之內容確實為渠等興建該地上物之情形，惟辯稱該時間應該為六十餘年間云云。然則，依該照片所示之拍攝日期為八十四年四月二十二日，相片內之磚造廚房、鐵架等地上物則均在興建當中，另依照片之保存狀況觀之，五紙照片顯非六十幾年間拍攝所得，且如被告係於六十幾年間興建此些地上物，並遭原告拍攝存證，原告應無將相機日期調至二十年後之八十四年四月二十二日之理，被告前開所辯，有悖常理。是原告主張上開Ａ２、Ｂ１、Ｂ２、
Ｃ、Ｄ等地上物或土地上之果樹，係被告於八十四年四月間方為興建等情，要屬有據。
⒉再查，房屋如另建有附屬建物，於年度清查發現或使用執照有增建時，應予列入
課稅面積核課房屋稅，此業經宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處九十二年五月八日宜稅羅字第０九二０００三三五三號函覆本院在卷。然觀被告提出之房屋課稅證明書所載，其於八十四年需課稅之建物面積僅為五十九‧二平方公尺，此面積既未達附圖Ａ１磚造平房之面積六八平方公尺，故顯亦無包括Ａ２之附屬建物在內，據此益足信該Ａ２之磚造廚房部分，於八十四年稅捐單位清查時尚未存在，方未經稅捐單位列入課稅面積，故被告辯稱該建物於七十年分地之前即已存在，委不可採。
⒊此外，被告對上開各項地上物先係陳述：「Ａ１、Ａ２部分在民國五十幾年分家
時就有，Ｃ部分是六十九年搭建，之前就有但是木造後來在六十九年改成鐵棚，Ｄ部分是六十年就有，原來是木造用來放木柴和養雞，六十七年改成鐵棚，Ｂ１、Ｂ２部分是六十年我們自己放置的‧‧」（參見九十二年九月三日筆錄）；嗣後又表示：「（就Ａ２部分）這個是我們父母建造的，為被告在使用。（就Ｂ１部分）這個是我們父母建造的，為被告在使用。（就Ｂ２部分）這個是我們建造的，為被告在使用。（就Ｃ部分）這個是我們建造的，為被告在使用。（就Ｄ部分）這個是我們建造的，為被告在使用。」（參詳九十二年一月二十一日筆錄）；復再稱：「原告所稱的廚房，那時是民國六十一年，父母居住在我那兩間房屋需要廚房，我便向二哥打個招呼，因為土地是父母登記他的名字。」（參被告九十二年二月十八日書狀）；然於九十二年三月六日庭訊中又言「Ａ１的部分登記在乙○○名下，Ａ２也是我們繼承在使用。Ｂ１、Ｂ２是我們來放置東西的倉庫，放置時間大概是六十幾年。」「Ｂ２、Ｃ、Ｄ是被告二人共同建造，並共同使用，大約民國七十年前左右建造的。Ｄ父母原本有建造，但颱風來時，全部吹落，我們後來重新興建。Ｃ、Ｄ部分全部是我們興建的。」其前後所稱，已有不符，且被告對其所述均未提出證據以實其說，故其所辯，尚屬無據。
⒋按以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事
實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院七十二年度臺上字第一五五二號裁判參照。本件如附圖Ａ２所示之磚造廚房、附圖Ｂ１所示之鐵皮倉庫、附圖Ｂ２所示之鐵架鐵皮頂車庫（雨遮）、附圖Ｃ所示之鐵架鐵皮頂無壁雨遮、附圖Ｄ所示建物後方之鐵架鐵皮頂無壁雨遮等地上物，及系爭土地上所種植之果樹部分，既為被告在八十四年後方為建造，而當時系爭土地已屬原告之父陳阿堯所有，且已在被告所稱分地之後，則被告對於前開地上物之占有，乃經陳阿堯或原告同意，或係有何其他正當權源之事實，應負舉證之責，然被告並未提出可供本院參酌之證據，堪認其舉證責任未盡。從而原告主張系爭如附圖Ａ２所示之磚造廚房、附圖Ｂ１所示之鐵皮倉庫、附圖Ｂ２所示之鐵架鐵皮頂車庫（雨遮）、附圖Ｃ所示之鐵架鐵皮頂無壁雨遮、附圖Ｄ所示建物後方之鐵架鐵皮頂無壁雨遮等地上物，及系爭土地上所種植之果樹乃被告無權占有土地而為興建或種植，至為可取；其依民法七百六十七條訴請被告拆除上開地上物，並將占用之土地返還原告，核屬正當。
乙、備位聲明部分：㈠末按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與
土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。最高法院著有四十八年一四五七號判例可資參照。
㈡查原告固再主張如附圖Ａ１所示之磚造平房如認為係屬被告所有，則被告亦屬無
權占有原告所有之土地，為此爰本於所有權之作用訴請被告拆除Ａ１之磚造建物，並將占用之土地返還等情。然查，如附圖Ａ１所示之磚造平房乃被告乙○○之父母陳石獅、陳張阿銀於三十一年間所建造，系爭國民段一二四六之一地號之土地亦為其父母於四十一年購入而取得所有權，僅信託登記於陳阿堯之名下；迨於四十八年以抽籤之方式將Ａ１之磚造平房分配予被告乙○○取得，另於七十年間則將上述一二四六之一地號之土地分由陳阿堯取得等情，俱已於前述。故該Ａ１房屋及土地之所有權原同屬被告乙○○之父母所有，並先後於四十八年及七十年間，以贈與之方式分歸被告乙○○及原告之父陳阿堯取得。且陳阿堯於七十年取得系爭一二四六之一地號之土地時，顯然已知悉土地上有被告乙○○所取得之房屋，是依前開判例之意旨所示，自應認為陳阿堯已默許房屋所有人繼續使用土地。又陳阿堯於八十年六月二十一日再將系爭土地贈與原告，則原告即承受上開法律關係，故其主張被告乙○○所有之Ａ１磚造平房係屬無權占有，殊非可取。況且兩造均自承系爭Ａ１之磚造平房原由陳石獅居住使用至七十九年其死亡為止，顯見七十年分家時，陳阿堯與被告乙○○或其父母間並未有應予拆屋還地之協議存在。
㈢從而於備位聲明部分，原告本於所有權之作用，請求被告拆除如附圖所示Ａ１部分之磚造平房，並將所占用土地返還原告，亦無理由。
四、綜上所述，原告依據民法第七百六十七條之規定，訴請被告應將坐落於系爭土地上，如附圖Ａ２所示之磚造廚房、附圖Ｂ１所示之鐵皮倉庫、附圖Ｂ２所示之鐵架鐵皮頂車庫（雨遮）、附圖Ｃ所示之鐵架鐵皮頂無壁雨遮、附圖Ｄ所示建物後方之鐵架鐵皮頂無壁雨遮等地上物拆除，及將系爭土地上所種植之果樹剷除，並將所占用之土地返還原告，核屬正當，應予准許。惟超過此部分所為之請求，即非有據，應予駁回。
五、本件判斷之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦之方法，對本件結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年七月卅一日~B臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官邱景芬右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國九十二年八月五日~B法院書記官吳慧芳