裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年聲再字第38號刑事裁定
裁判日期：民國98年04月20日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度聲再字第38號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因業務過失傷害案件，對於本院97年度上易字第725號中華民國98年2月25日確定判決（臺灣嘉義地方法院94年度易字第346號、臺灣嘉義地方法院檢察署94年度發查偵字第16號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判
決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。
㈡原審判決以：
⒈本件經醫審會多次鑑定結果，均認在91年8月15日告訴人楊
光復之傷口膿液細菌培養報告已證實為金黃色葡萄球菌感染，且同日告訴人 楊光復 之血中肌酸酐值已升高至10.lmg／d1之情況下，被告應立即停止使用Gentamycin。
⒉本案告訴人楊光復腎功能惡化之結果，其主要原因為原來嚴
重性腎衰竭、細菌感染以及使用Gentamycin等。若無本次事件，則依據自然病程，告訴人楊光復大約會在數月後洗腎；若被告於3天後（91年8月15日）停用Gentamycin，則告訴人楊光復腎臟已經初步受損，只是傷害會較輕，告訴人楊光復仍會發生洗腎結果，但時間會比91年8月20日晚數日至數週。
⒊被告在91年8月15日既已明知告訴人楊光復之膿液細菌培養
報告證實為金黃色葡萄球菌感染，且Stazolin可有效治療，而告訴人楊光復之血中肌酸酐值又已升高至10.lmg／dl，在此情況下，因抗生素有多種，被告實應立即停止使用Gentamycin，並改用其他以肝臟代謝之抗生素，惟其竟未停止使用對腎功能有進一步惡化之抗生素Gentamycin，亦未改用其他對腎功能無害之抗生素，即有過失；且被告之過失行為導致告訴人楊光復急性腎衰竭，於91年8月20日血中肌酸酐值升高至16.8mg／dl，堪認被告之過失行為與告訴人楊光復所受急性腎衰竭之傷害間，確有相當因果關係。
⒋依上開證人即現任醫師 許國忠 、 李孔嘉 之證述以觀，其等所
為之證述仍屬個人之觀點，仍無法推翻上開行政院衛生署醫審會所為之鑑定意見，又證人許國忠之證述「抗生素種類有很多，如果腎臟不好，儘量選擇經由肝臟代謝的藥物」以觀，本件被害人楊光復之腎臟既已漸漸惡化，被告甲○○當時亦知悉被害人楊光復之腎臟不良之情況，何以不選擇由肝臟代謝的抗生素藥物？以避免被害人楊光復腎臟之繼續惡化，因之認被告甲○○當時繼續使用Gentamycin顯有疏忽。
⒌又前揭第三次鑑定雖肯認皮膚膿瘍多數為多重細菌混合感染
，其中金黃色葡萄球菌是最常見之致病菌，僅有25%之皮膚膿瘍金黃色葡萄球菌為唯一致病菌，據文獻統計約有4成細菌培養無法養出細菌，影響因子有培養前是否已接受抗生素治療、檢體採檢及運送過程有無問題、細菌量多寡與是否存在抑制細菌生長之因子等。惟鑑定書亦指出：Stazolin（原判決誤載為Cefazolin）之作用機轉為抑制細菌細胞壁合成，Gentamycin之作用機轉為抑制細菌蛋白質合成，Beta-lactam類抗生素(Stazolin屬之)與Aminoglycoside類抗生素（Gentamycin屬之）合併使用在體外試驗與藥物動力學實驗中雖有加乘效果，但人體臨床試驗之meta-analysis分析中，並無法顯示有較佳之臨床療效。
⒍參以被告甲○○係告訴人楊光復之主治醫師，又係陽明醫院
之院長，其既己決定減量後繼續使用，衡情李孔嘉醫師自難違背被告之指示，而自行決定停用Gentamycin，是被告自不得將本件過失責任諉由李孔嘉醫師承擔。
㈢為此，茲提出再審理由如下：關於Gentamycin係治療何菌？
許國忠醫師於原審98年01月14日筆錄證稱：「Gentamycin治療感染『主要是以格蘭氏陰性菌為主』，且第0000000號鑑定書第10頁第23行也說明「Gentamycin一般對格蘭氏陰性腸內菌有效。」，原審對上開足生影響於判決之重要證據漏未審酌，驟認Cefazolin之作用機轉為抑制細菌細胞壁合成，Gentamycin之作用機轉為抑制細菌蛋白質合成，Beta-lactam類抗生素（Cefazolin屬之）與Aminoglycoside類抗生素(Gentamycin屬之)合併使用在體外試驗與藥物動力學實驗中雖有加乘效果，但人體臨床試驗之meta-analysis分析中，並無法顯示有較佳之臨床療效，顯有刑事訴訟法第421條之再審事由。
㈣次查，關於Gentamycin之腎毒性是否能恢復：
⒈原審所認定告訴人之血中肌酸酐值從91年8月15日之10.01m
g/dl升高到91年08月20日之16.8mg／dl，許國忠醫師於原審98年01月14日筆錄已證稱：「大部份Gentamycin導致的腎毒性是可以恢復的，我的經驗是把藥停了之後大概21天左右肌酸酐值會恢復原來的程度。」⒉且第0000000號鑑定書第6頁亦載：一般情況下，依醫療常
規而就腎功能調整之Gentamycin，其腎毒性通常可以在數周內消除。原審對上開足生影響於判決之重要證據漏未審酌，驟認告訴人之血中肌酸酐值從91年08月20日達到16.8mg／d1，被告即有過失，顯有刑事訴訴法第421條之再審事由。
㈤再查，關於Gentamycin之使用劑量：被告於97年10月14日所
提出生達化學製藥股份有限公司Gentamycin說明書載：腎機能有障礙之病人係建議減量使用，非不能用，原審對此證物漏未審酌，顯有刑事訴訟法第421條重要證據漏未審酌之違法。
㈥末查，關於91年08月15日下午醫囑單是否由李孔嘉醫師所載
，於被告將病人交給李孔嘉後，是否應由李孔嘉醫師就其專業判斷對病人作治療?⒈李孔嘉於原審98年1月14日筆錄：「在8月15日楊光復移交
給你之後，你是否應依你的專業作判斷及治療？)是。」、「(在病人移交給你之後，到病人轉院期間，你有無接獲甲○○的任何指示？）沒有。」⒉原審對上開足生影響於判決之重要證據漏未審酌，驟認李
孔嘉醫師自難違背被告之指示，而自行決定停用Gentamycin，認為91年8月15日下午至91年08月20日為告訴人治療之行為者為被告，顯有刑事訴訟法第421條之再審事由。㈦綜上，原審判決認被告有業務過失，有如上違誤處，故檢具
事證理由，依法提起再審，狀請鈞院准為開始再審之裁定云云。
二、按刑事訴訟法之再審，係對於已經確定之有罪判決，因發現認定事實上有重大錯誤，以認定事實不當為理由，請求原審法院重為審判，而撤銷或變更原確定判決之特別救濟程序。又不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條有明文規定。惟本條所規定者須為足生影響於判決之重要證據，未經原確定判決審酌者，始足當之。茍業經原確定判決審酌，或非足生影響於判決之重要證據，均不得據以聲請再審。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足據以認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。
三、但查：㈠聲請意旨㈢雖辯稱：「許國忠醫師於原審98年01月14日筆錄
證稱：『Gentamycin治療感染【主要是以格蘭氏陰性菌為主】』，且第0000000號鑑定書第10頁第23行也說明【Gentamycin一般對格蘭氏陰性腸內菌有效。】」，原審對上開足生影響於判決之重要證據漏未審酌，驟認Cefazolin之作用機轉為抑制細菌細胞壁合成，Gentamycin之作用機轉為抑制細菌蛋白質合成，Beta-lactam類抗生素（Cefazolin屬之）與Aminoglycoside類抗生素(Gentamycin屬之)合併使用在體外試驗與藥物動力學實驗中雖有加乘效果，但人體臨床試驗之meta-analysis分析中，並無法顯示有較佳之臨床療效，顯有刑事訴訟法第421條之再審事由。」云云。惟按：本案被告所使用藥物Gentamycin，縱能有效治療感染格蘭氏陰性菌，惟該藥物為最容易引起腎毒性之抗生素，即使病人為腎功能正常者亦需謹慎使用，是Gentamycin藥物是否能有效治療感染格蘭氏陰性菌非本案被告有無醫療過失行為之判定理由，而係以本案被告於使用該藥物之時機與劑量是否有過失為論斷基礎，此屬於事實審法院審酌採擇之職權，而原確定判決就被告於用藥之醫療行為有無過失嗣經行政院衛生署以94年5月26日衛署醫字第0940209293號函檢附醫審會94年2月17日編號第0000000號鑑定書，鑑定結果業於原確定判決理由欄二、㈡、⒉中說明，故原確定判決已對被告之醫療行為認定有過失加以說明理由，並依調查結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後認定事實，原確定判決縱未審酌「證人許國忠醫師於原審98年01月14日筆錄證稱：『Gentamycin治療感染【主要是以格蘭氏陰性菌為主】』，且第0000000號鑑定書第10頁第23行也說明【Gentamycin一般對格蘭氏陰性腸內菌有效。】」，然依上開說明，Gentamycin藥物對於有慢性腎衰竭病人有加速腎功能惡化之副作用，足證許國忠醫師關於此部分之證詞及第0000000號鑑定書上開內容縱經審酌，亦不足以生影響於本件判決之結果或為聲請人有利之判決。
㈡又聲請意旨㈣辯稱：「證人許國忠醫師於原審98年01月14日
筆錄之證稱：『大部份Gentamycin導致的腎毒性是可以恢復的，我的經驗是把藥停了之後大概21天左右肌酸酐值會恢復原來的程度。』及0000000號鑑定書第6頁亦載：一般情況下，依醫療常規而就腎功能調整之Gentamycin，其腎毒性通常可以在數周內消除。原審對上開足生影響於判決之重要證據漏未審酌，驟認告訴人之血中肌酸酐值從91年08月20日達到
16.8mg／d1，被告即有過失，顯有刑事訴訴法第421條之再審事由。」云云。惟證據之取捨及證人之證詞是否可採，屬於事實審法院審酌採擇之職權，原確定判決就該鑑定報告書如何不予採信，業於原確定判決理由三、㈠、⒊敘明不採之理由，並依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後為不利被告之認定，並無聲請人所稱，有「重要證據」漏未審酌之情形。至原確定判決縱未審酌證人許國忠醫師於原審98年01月14日筆錄之證稱：「大部份Gentamycin導致的腎毒性是可以恢復的，我的經驗是把藥停了之後大概21天左右肌酸酐值會恢復原來的程度。」，然依證人許國忠醫師上開證述之內容與上開鑑定內容相符，而原確定判決既已說明何以不採上開鑑定內容之理由，足證許國忠關於此部分之證詞縱經審酌，亦不足以生影響於本件判決之結果或為聲請人有利之判決。
㈢聲請意旨㈤則辯稱：「被告於97年10月14日所提生達化學製
藥股份有限公司Gentamycin說明書載：腎機能有障礙之病人係建議減量使用，非不能用，原審對此證物漏未審酌，顯有刑事訴訟法第421條重要證據漏未審酌之違法。」云云，惟此屬原審法院認定事實之問題，為事實審法院之職權。原確定判決對於被告用藥是否有過失，已於原確定判決理由欄二、㈡詳加論述，並認定被告當時繼續使用Gentamycin顯有疏失，另就國立成功大學附設醫院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院、財團法人長庚紀念醫院（林口）分院等醫院所為函示對於被告有疏失之判斷有所保留之意見，原確定判決理由二、㈤中亦詳為敘明不採之理由，故原確定判決縱未審酌【生達化學製藥股份有限公司Gentamycin說明書】所載內容，然依卷證或其他證據資料已足資認定聲請人過失傷害之犯行，足證【生達化學製藥股份有限公司Gentamycin說明書】關於此部分之證詞縱經審酌，亦不足以生影響於本件判決之結果或為聲請人有利之判決。
㈣另聲請意旨㈥以證人李孔嘉於第一審證述：「在8月15日楊
光復移交給你之後，你是否應依你的專業作判斷及治療？)是。」、「(在病人移交給你之後，到病人轉院期間，你有無接獲甲○○的任何指示？）沒有。」為由，辯稱「原審對上開足生影響於判決之重要證據漏未審酌，驟認李孔嘉醫師自難違背被告之指示，而自行決定停用Gentamycin，認為91年8月15日下午至91年08月20日為告訴人治療之行為者為被告，顯有刑事訴訟法第421條之再審事由。」云云。縱其所證無訛，惟被告既曾診治告訴人並對其用藥，自應對其治療之過失負責。原確定判決既於判決理由三、㈣詳述，並依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後為不利被告之認定，所認定之事實尚無錯誤。
㈤綜上所述，本件聲請人上揭再審所指之證據，或業已提出經
原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，並無就重要證據漏未斟酌之情事，或該項證據不足以動搖原判決，是聲請人所辯，並無足取。揆之上開意旨，其聲請再審之理由核與刑事訴訟法第421條之再審要件不合。聲請人之聲請再審，難認為有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國98年4月20日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官劉岳文中華民國98年4月20日