臺灣高雄地方法院96年度審抗字第244號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年審抗字第244號民事裁定

裁判日期：民國96年12月24日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事裁定96年度審抗字第244號抗告人甲○○相對人丙○○
乙○○上列抗告人與相對人間損害賠償事件，抗告人對於民國96年11月
2日本院高雄簡易庭96年度雄簡調字第585號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告人於原審係起訴主張其因與相對人間訂有承攬契約，而相對人未依約履行，乃請求返還已付之報酬新台幣（下同）25萬元。經原審受理後先分調解案件處理，又經詢問相對人否同意仲裁後，相對人表示同意仲裁，原審乃認依承攬契約第35條規定有仲裁協議，抗告人即應提付仲裁，而抗告人逕行起訴，相對人復為同意仲裁之表示，故裁定停止訴訟程序，並命抗告人應提付仲裁。
二、抗告意旨則略以：兩造承攬契約所約定之仲裁條款係指雙方就本工程所發生之問題，得用仲裁方式解決之，任何一方提出仲裁之請求時，對方不得以任何理由拒絕。則是否提付仲裁並無強制效力，且目前並無任何一方提付仲裁，抗告人亦提起訴訟請求裁判，本件應無停止訴訟之必要。況若要提付仲裁，亦應由主張仲裁之相對人提起，原裁定命抗告人提付，亦有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
三、經查，兩造間承攬契約並無於起前「應」提付仲裁之約定，而僅係約定雙方就本工程所發生之問題，「得」用仲裁方式解決之，此從該契約第35條第1項約定內容觀之甚明。則抗告人未依仲裁方式而逕依訴訟方式請求，與該約定條款並無違背。又該條第2項係約定任何一方提出仲裁之請求時，對方不得以任何理由拒絕。則依其文義，應係指若一方提付仲裁以解決爭議時，他方不得拒絕，亦無應先以仲裁方式解決爭議之意思。故本件兩造間之仲裁協議，應僅在於一方於欲主動尋求解決爭議時，得享有以訴訟或仲裁方式解決爭議之選擇權，與有「應」提付仲裁之約款，當事人並無選擇行使訴或仲裁選擇權之情形並不相同。就此而言，抗告人逕行起訴，相對人縱表示同意仲裁，亦不影響抗告人已起訴請求裁判之權利。再者，契約當事人就其解決爭議本即有訴訟或仲裁方式之選擇權，而此項選擇權之行使，得在起訴前約定「應」或「得」踐行之方式。又經選擇「應」踐行之方式後，當事人即應完全受該約定行使方式之限制，不得改行其他方式；至若選擇「得」行使之方式時，當事人即享有其選擇權，且經選擇後，他方即不得再為抗辯應先採行另一方式。本件兩造既僅約定「得」用仲裁方式解決之，而非「應」用仲裁方式解決之，則抗告人即享有其選擇權（若相對人先為主動選擇，亦享有其選擇權），故抗告人選擇行使訴訟方式請求後，兩造間之爭議解決方式即為訴訟方式，而非再回歸為仲裁方式，則縱相對人表示同意仲裁，除非抗告人同意以仲裁方式處理，否則，並無停止訴訟程序及提付仲裁之必要。至仲裁法第4條第1項前段關於「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁」之規定，係指兩造間有「應」提付仲裁之約款而言，否則，即侵害當事人請求訴訟程序解決爭議之權利，此從該條項但書規定「被告已為本案之言詞辯論者，不在此限」之意旨即明。
四、依上所述，本件並非應提付仲裁之情形，抗告人逕行以訴訟方式處理，並無違誤，亦不因相對人表示同意仲裁而有影響。原裁定認應先提付仲裁，並為停止訴訟及命抗告人提付仲裁之裁定，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，由原法院續為審理。
五、據上論結：本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1、第492條，裁定如主文。
中華民國96年12月24日
民事第二庭
審判長法官林紀元
法官甯馨法官楊國祥以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中華民國96年12月24日
書記官林怡君