裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1225號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1225號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1290號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3202號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（以下同）91年間因偽造文書罪，經本院以
92年度上字第460號撤銷改判有期徒刑1年4月確定，復於93年間又犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院以93年度訴字第1988號處有期徒刑6月，上開二罪合併執行，於94年10月17日縮刑期滿執行完畢；又甲○○於90年因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第2769號裁定觀察勒戒，經評定有繼續施用毒品傾向，經該院以90年度毒聲字第3569號裁定裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於91年11月16日強戒治期滿執行完畢出所，並由檢察官於92年4月25日以92年度戒毒偵字第292號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用海洛因之概括犯意，自94年12月某日起至95年3月24日下午10時許止，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號住所，以平均每日施用1次之頻率，將海洛因摻入香菸中燒烤吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年3月25日凌晨零時20分許，攜帶其所有之海洛因1包（淨重0.01公克，沾有海洛因成分之包裝袋重0.25公克）前往高雄縣政府警察局林園分局林園派出所自首，而為警查獲。
三、案經高雄縣政府警察局林園分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴
理由
一、上開施用毒品之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，又其為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，有嗎啡之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司95年4月4日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽，又扣案之粉末經送檢驗確係海洛因（淨重0.01公克，沾有海洛因成分之包裝袋重0.25公克），亦有法務部調查局95年5月16日調科壹字第220023247號鑑定通知書1紙在卷可稽；又被告甲○○於90年因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第2769號裁定觀察勒戒，經評定有繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第3569號裁定裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於91年11月16日強戒治期滿執行完畢出所，並由檢察官於92年4月25日以92年度戒毒偵字第292號不起訴處分確定等情，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，足証被告甲○○之自白核與事實相符，事證明確，其施用毒品海洛因犯行堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品，被告甲○○施用毒品海洛因，核係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告甲○○持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次施用海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論。被告甲○○甲○○曾於91年間因偽造文書案件，經本院以92年度上字第
460號撤銷改判有期徒刑1年4月確定，復於93年間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度訴字第1988號處有期徒刑6月，上開二罪合併執行，於94年10月17日縮刑期滿執行完畢，有其台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其於執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。又被告甲○○對於其本件施用海洛因之犯罪行為，尚未被發覺前，主動向警方自首，並接受裁判，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法同時有加重、減輕事由時，先加後減之。又刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，新修正之刑法第56條之連續犯已廢除，修正後之法律廢止連續犯處罰較重，依刑法第2條第1項前段從舊從輕之規定，應適用有利於被告甲○○之修正前之刑法第56條之連續犯處罰。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條、第62條前段、修正前刑法第56條規定，並審酌被告甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用足以導致自己精神障礙、性格異常，係戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及犯後坦承犯行態度良好，係其向警自首接受裁判等一切情狀，量處有期徒刑
8月。扣案之海洛因1包（淨重0.01公克，沾有海洛因成分之包裝袋重0.25公克）為第1級毒品，而包裝上開海洛因所用之包裝袋內有極微量之海洛因殘留，足認上開空包裝袋個內仍含極微量之海洛因殘留而無法析離，亦屬第1級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；並說明至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，其無庸為沒收銷燬之理由。經核原判決認事用法並無不合，因係被告甲○○自首，其量刑亦屬適當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，被告甲○○空言上訴，均為無理由，均應予駁回。
四、被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月1日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。