裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第741號刑事判決
裁判日期：民國111年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第741號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告湯峻生選任辯護人聶瑞毅律師
李岳洋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5608號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至5所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品；硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為同條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品；2-胺基-5-硝基二苯酮為同條例第2條第2項第4款明定之第四級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年1月6日上午8時許，使用扣案如附表編號3至5所示之行動電話作為工具，以通訊軟體Wechat暱稱「雜貨店」（下稱「雜貨店」）向斯時執行網路巡邏勤務之新北市政府警察局海山分局員警，張貼內容為「營」圖示，經員警接洽後「雜貨店」即回覆「小姐19美酒1：5」、「酒5送1。10送3」、「10送3。5000＄」等隱含可向其購買毒品之廣告訊息，雙方相約於111年1月6日下午1時許，在新北市○○區○○路0段000號前交易，以新臺幣（下同）5,000元購買毒品咖啡包10包。乙○○遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載 黃顗婷 （另經檢察官為不起訴處分），前往上開約定地點，欲交付音符包裝毒品咖啡包13包（買10送3）與喬裝買家之員警之際，當場為喬裝買家之員警查獲而未遂，並扣得附表編號1、2所示之毒品咖啡包及附表編號3至5所示之行動電話3支。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院中均同意有證據能力（見本院卷第60、104頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院中均坦承不諱（見111年度偵字第5608號卷【下稱偵卷】第17至24頁、第121至123頁、本院卷第57至62頁、第102至104頁），核與證人黃顗婷於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第25至31頁、第125至127頁），並有新北市政府警察局海山分局新海所 郭佳曄 警員111年1月6日職務報告（見偵卷第49頁）、海山分局新海所網路巡查對話譯文一覽表（見偵卷第51頁）、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片（見偵卷第94至96頁）在卷可佐。又被告於事實欄所示時、地為警扣得如附表所示之物，此有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第33至38頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵卷第71至94頁）在卷可參，而扣案如附表編號1至2所示之之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，驗出如附表編號1至2「鑑驗結果」欄位所示之結果，此亦有111年4月21日刑鑑字第1110006205號鑑定書（見偵卷第149至150頁）在卷可證，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡、按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告係在網際網路上招攬不特定之人購買毒品，對象未以有特殊私人情誼或至親關係為限，而警員所佯裝之買家亦顯係見本案廣告而來之陌生人，與被告並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能，況被告自承：販賣每1包毒品咖啡包大約可獲利200元等語（見本院卷第103頁），綜上足認，被告就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。
㈢、又按，對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第4861號裁定意旨）。查被告於本院中供承：音符包裝毒品咖啡包是買10送3，10包是5,000元，黑色VERDACE包裝之毒品咖啡包1包500元，也是買10送3等語（見本院卷第102頁），是被告在網路上兜售音符包裝及黑色VERDACE包裝之毒品咖啡包，均已達著手販賣階段，嗣被告拿音符包裝之毒品咖啡包給佯裝買家之員警而未遂。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布增訂毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合，從一重論以同條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品罪之法定刑，且加重其刑。至於被告意圖販賣而持有毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖漏未論及被告同時犯上開條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，惟此部分與起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應併予審究，且本院於言詞辯論前已曉諭被告觸犯之上開全部法條，已充分保障被告之訴訟防禦權，併此敘明。
㈡、刑之加重減輕
1.被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項之規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分則不予加重）。
2.被告前因傷害案件，經臺灣臺東地方法院以108年度交簡字第19號判決判處有期徒刑4月確定，於109年1月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，固為累犯。惟被告已執行完畢之前案係傷害案件，與本件被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之罪質不同，且被告先前並無販賣毒品之前科紀錄，且檢察官於起訴書及本院審理時均未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院依司法院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，認被告尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則及比例原則。惟上揭被告之前科紀錄，本院均列為量刑審酌之事項。
3.被告已著手於犯罪行為之實施，而未至販出既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
4.犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白不諱，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑。
5.辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，然該條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決參照）。本院審酌被告上開所為，遭警方扣得之毒品咖啡包數量甚多，成分亦複雜，經依前揭說明加重再遞減輕其刑後，法定最低度刑已大幅降低，客觀上無足以引起一般同情，而有何堪以憫恕之處，爰不予依本條規定減輕其刑。
6.被告所為有上開加重(毒品危害防制條例第9條第3項規定)及複數減輕事由(偵審自白、未遂)，爰依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。
7.至被告雖供稱本案毒品咖啡包均係向綽號「大頭」之人購得等語（見偵卷第21頁、本院卷第102頁），然經新北市政府警察局海山分局函覆本院以：「被告未提供其真實資料及相關對話紀錄，故無法查得被告之毒品上游」等語，此有新北市政府警察局海山分局111年7月15日新北警海刑字第1113974090號函暨郭佳曄警員111年7月13日職務報告（見本院卷第75至77頁），則其所犯本案之罪無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈢、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因傷害案件，經臺灣臺東地方法院以108年度交簡字第19號判決判處有期徒刑4月確定，於109年1月20日易科罰金執行完畢之前科紀錄，且其明知毒品戕害施用者身心健康，染癮後難以戒除，除影響其個人及家庭生活外，更可能因此衍生其他犯罪，嚴重破壞社會治安，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益而販賣毒品咖啡包，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，應予嚴正非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，節省大量司法資源，可見悔意，犯後態度尚佳，復考量本案販賣毒品咖啡包之對象雖僅1位、然扣得之毒品咖啡包數量甚多、毒品咖啡包之成分複雜、未遂及其所欲獲取價差之利益；另參酌被告於本院審理時自述國中畢業之智識程度、從事水泥工、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第105頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、沒收：
㈠、按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再按依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。經查，扣案如附表編號1所示毒品咖啡包，分別檢出如附表編號1「鑑驗結果」欄所示之混合第二、三、四級毒品成分，衡諸上開第三、四級毒品與前揭第二級毒品業因混合而無從析離，且該等毒品咖啡包之外包裝袋與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與內含毒品具有不可析離之關係等情，依前揭說明，應一併宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡、又扣案如附表編號2所示含第三級毒品咖啡包，經檢出如附表編號2「鑑驗結果」欄所示之混合第三級毒品成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。又上開包裝袋與內含之第三級毒品分離時，仍會有極微量之毒品成分殘留而難以析離，足認各該包裝袋與內含之第三級毒品具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號3至5所示之行動電話，均係被告所有與本案購毒者聯繫之工具乙節，業據被告供陳在卷（見本院卷第102頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈣、扣案如附表編號6、7所示之物，均與本案販毒犯行無關，附表編號7所示之物亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
㈤、被告就本案犯行未遂，尚無犯罪所得，自無宣告沒收或追徵其價額之問題。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。
中華民國111年9月13日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官龔書安
法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官邱瀚群中華民國111年9月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號扣案物名稱及數量鑑驗結果沒收與否1毒品咖啡包19包（編號A1至A9）經檢視均為VERDACE包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約31.55公克，隨機抽取編號A12鑑定，經檢視內含紫色粉末及微量淡褐色顆粒，淨重1.65公克，取1.14公克鑑定用罄，餘0.51公克。檢出微量第二級毒品甲基安非他命，微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量第四級毒品：毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。（見偵卷第149至150頁之內政部警政署刑事警察局111年4月21日刑鑑字第1110006205號鑑定書）沒收銷燬2毒品咖啡包20包（編號B1至B20）經檢視均為黑色音符包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約76.46公克。隨機抽取編號B5鑑定，經檢視內含淡橘色粉末及黑色黏稠物質，淨重4.23公克，取1.22公克鑑定用罄，餘3.01公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%，依據抽測純度值，推估編號B1至B20均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.29公克。（見偵卷第149至150頁之內政部警政署刑事警察局111年4月21日刑鑑字第1110006205號鑑定書）沒收3廠牌IPHONE之行動電話1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張）被告所有，供其與購毒者聯繫使用之工具，沒收。4廠牌IPHONE之行動電話1支（IMEI：000000000000000）同上5廠牌IPHONE之行動電話1支（IMEI：000000000000000）同上6廠牌IPHONE之行動電話1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張）黃顗婷所有，與本案被告販毒犯行無關，不予宣告沒收。7白色或透明晶體共42包檢出成分2-溴-去氯愷他命，為愷他命類結構之化學物質，目前尚未列管。（見偵卷第151頁之臺北榮民總醫院111年2月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書）與本案販毒犯行無關，且非違禁物，不予宣告沒收。