裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國101年04月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第56號上訴人即被告 江鴻平 選任辯護人 林道啟 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2735號，中華民國100年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第19990、19993號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江鴻平前因販賣、轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑8年6月、8月，並經本院駁回上訴確定，轉讓第二級毒品部分嗣經減刑為有期徒刑4月確定，並與販賣第二級毒品部分定應執行刑有期徒刑8年9月確定，於民國98年5月14日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於99年12月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一所示時間、地點，販賣甲基安非他命予附表一所示之 許木松 等人。嗣警方於100年7月27日18時20分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往江鴻平位在臺中市○區○○○路○○號住處搜索，扣得0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含SIM卡，扣於臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第2628號案件）；再於100年9月8日，前往江鴻平位在臺中市○區○○○路○○號住處執行拘提並附帶搜索，扣得0000000000號行動電話1支（含SIM卡）而查獲。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案所引用有關行動電話門號0000000000號監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院以100年度聲監字第1491號通訊監察書核准監聽在案，屬依法所為之監聽，監聽所得之錄音內容，自得採為證據。再按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參考最高法院98年度台上字第527號判決意旨）。本案被告及其辯護人對於前開通訊監察錄音譯文內容並不爭執，且本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示予檢察官、被告及辯護人，經踐行調查證據之程序，是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人許木松、 洪慶益 、 林紀緯 、 王培杰 等人於偵查中所為證述，均已具結擔保其證言之真實性，而被告及其辯護人非僅未爭執其證據能力，亦未釋明上開證人之偵訊證言有何「顯不可信之情況」，是應認上開證人於偵訊之證言有證據能力。
三、又按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，以下所引用被告及上開證人間之通聯紀錄，係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等資料，則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦未見有何顯不可信之情況，是均具有證據能力。
四、再本案及另案扣案之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話共3支（均含SIM卡），均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復無證據足認係執法人員以違法手段所取得，且均與本案具有關聯性，自均具有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，本案檢察官、被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之各項證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認下列各項證據均有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告江鴻平於偵查中及法院訊問、審理時均自白不諱，核與證人許木松於警、偵訊（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第24至29頁、100年度他字第3087號卷第111至112頁）、洪慶益於警、偵訊（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第43至48頁、100年度他字第3087號卷第43至44頁）、林紀緯於警、偵訊（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第61至65頁、100年度他字第3087號卷第90至91頁、93至94頁）、王培杰於警、偵訊（100年9月9日中市烏警偵字第1000022798號卷第30至36頁、100年度他字第3087號卷第129至130頁）證述之情節相符，並有臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第30、49、66頁、100年度他字第3087號卷第121頁）、0000000000號行動電話通訊監察書（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第2頁）、通訊監察譯文（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第52至54頁、70至71頁、100年9月9日中市烏警偵字第1000022798號卷第25至26頁）、通聯紀錄（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第33頁）、公共電話查詢畫面（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第34頁）、行動電話翻拍照片（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第18、55頁、68頁）等在卷可稽，復有本案扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），及另案（即臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2628號江鴻平施用第一、二級毒品案）扣案之0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含SIM卡）可佐，此並有該等案卷影本存卷可參。再者，按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參考最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨）。且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且上開毒品取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供上開毒品給他人之可能。況無事證證明被告與上開買受毒品之證人間有何特殊之親屬情誼，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為前揭交付上開毒品予上開買受人之理。是被告主觀上具有營利之販賣意圖，當無疑義。足認被告之自白確與事實相符。本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告江鴻平所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後所為如附表一所示8次犯行，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載前科並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於偵查及審判中，均自白如附表一所示之8次販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其中有期徒刑及罰金部分，因同有加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之。另本案被告於100年7月28日警詢、偵訊時稱其毒品上手係綽號「 阿達 」之男子、於本院準備程序時稱其毒品之上手為「 黃瓊瑤 」，惟經臺灣臺中地方法院檢察署於100年10月27日以中檢 輝始 100蒞8590字第131709號函覆原審稱，本件經與偵查檢察官確認並無查獲其他正犯或共犯之情事等語，有該函文1紙在卷可憑（原審卷第41頁），復經同署於101年3月19日以中檢 輝龍 100偵19993字第025531號函覆本院稱，本股未曾針對黃瓊瑤進行偵查，且江鴻平亦未向本股供述來源為黃瓊瑤等語，有該函文1紙在卷可憑（本院卷第70頁），是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。
三、被告之原審辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參考最高法院95年度台上字第6157號判決意旨）。查被告販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，且所得亦非甚多，惟被告上開販賣第二級毒品之犯行經各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，已難謂有情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款規定，審酌被告之前已有販賣第二級毒品被判處罪刑確定之前科，仍不知悔改，為牟取不法暴利，而販賣第二級毒品甲基安非他命，不顧毒品所造成之危害，危害社會治安非淺，惟被告於偵審中能坦承全部犯行，及斟酌被告每次販賣之數量、所得之金錢等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並就應沒收之物依法宣告沒收（詳后），及定其應執行刑有期徒刑捌年貳月，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨稱伊有供出毒品上手，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑及伊有悔悟之心，請求從輕量刑云云，惟本件被告不符毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減刑之規定，已如前述，且本院審酌被告之犯罪動機、手段，並參酌其犯後態度等情，認原審所為量刑及定執行刑並無明顯不妥情事，核其上訴為無理由，應予駁回。
五、扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），及另案（即臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2628號江鴻平施用第一、二級毒品案）扣案之0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含SIM卡），分別為被告所有供犯如附表一編號1至8所示犯行所用之物，亦為被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各主文項下宣告沒收之，且既已扣案（另案扣案之2支行動電話及SIM卡，原審已函請於本案確定前勿發還），即無追徵其價額之問題。公訴人雖以上開被告所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），亦為被告供犯如附表一編號3所示犯行之用，惟查，證人洪慶益證述，當時有以自己的0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，惟均未撥通，嗣被告以0000000000號行動電話與伊連絡等語（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第46頁），並佐以洪慶益之0000000000號與被告之0000000000號行動電話，於100年7月16、17日，確實僅有洪慶益之發話惟未接通之紀錄，有該通聯紀錄附卷可稽（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第54頁），自難認被告有以0000000000號行動電話供犯如附表一編號3所示犯行之用，自不得於此諭知沒收。又未扣案如附表一所示之販賣毒品價額欄內之販賣毒品所得（編號6除外），為被告所有因販賣毒品所得之財物，應依同條例第19條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，如僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（參考最高法院89年度台上字第1244號判決意旨）。本案如附表一編號6之毒品交易金額6000元，係被告積欠王培杰1萬元，於交易當時，被告說他身上錢不夠還，所以僅還王培杰4000元，另給2小包甲基安非他命價值6千元以抵債，此業據證人王培杰證明屬實（100年9月9日中市烏警偵字第1000022798號卷第33頁、100年度他字第3087號卷第129頁偵查中具結證述警詢所言實在），被告對此亦表示無意見，則被告僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，依上開最高法院判決意旨，此部分自應不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國101年04月05日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國101年04月05日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬────┬───┬───┬──────┐│編│販毒時間│販毒地點│販毒者│購毒者│販賣毒品之種││號│││及使用│及使用│類、價額│││││電話│電話│││││││││├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤││100年5月│臺中市大│江鴻平│許木松│第二級毒品甲│││１│14日19、│ 里區永興 │0936-│04-248│基安非他命│││20時許│ 路大德公 │064314│11354│價金1000元││││園旁││（公共│││││││電話）││├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤││100年7月│臺中市中│江鴻平│洪慶益│第二級毒品甲││２│6日14時│ 華路與公 │0970-│0917-│基安非他命│││5分許│園路旁│824377│430318│價金3000元│├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤││100年7月│臺中市忠│江鴻平│洪慶益│第二級毒品甲││３│17日20時│明南路22│0926-│0917-│基安非他命│││30分許│號大樓前│376379│430318│價金2000元│├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤││100年7月│臺中市復│江鴻平│林紀緯│第二級毒品甲││４│10日1時│興園路綠│0970-│0921-│基安非他命│││15分許│園道附近│824377│750835│價金3000元││││ 江氏 祠堂│││││││旁巷弄││││├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤││100年7月│臺中市復│江鴻平│林紀緯│第二級毒品甲││５│24日9時│興園路綠│0970-│0921-│基安非他命│││15分許│園道附近│824377│750835│價金2000元││││江氏祠堂│││││││旁巷弄││││├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤││100年7月│臺中市復│江鴻平│王培杰│第二級毒品甲││６│21日22時│興園路土│0970-│0983-│基安非他命2│││30分許│地公廟附│824377│101778│包折抵江鴻平││││近巷弄│││所欠之6000元│├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤││100年7月│臺中市復│江鴻平│王培杰│第二級毒品甲││７│22日22時│興園路土│0970-│0983-│基安非他命│││55分許│地公廟附│824377│101778│價金5000元││││近巷弄││││├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤││100年7月│臺中市復│江鴻平│王培杰│第二級毒品甲││８│24日18時│興園路土│0970-│0983-│基安非他命│││15分許│地公廟附│824377│101778│價金6000元││││近巷弄││││└─┴────┴────┴───┴───┴──────┘附表二：
┌─┬─────┬──────────────────┐│編│事實│主文││號│││├─┼─────┼──────────────────┤││如附表一│江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││１│編號１│刑叁年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之，扣案之0000000000││││號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之。│├─┼─────┼──────────────────┤││如附表一│江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││２│編號２│刑叁年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之，另案扣案之097082││││4377號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之││││。│├─┼─────┼──────────────────┤││如附表一│江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││３│編號３│刑叁年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之，另案扣案之092637││││6379號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之││││。│├─┼─────┼──────────────────┤││如附表一│江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││４│編號４│刑叁年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之，另案扣案之097082││││4377號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之││││。│├─┼─────┼──────────────────┤││如附表一│江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││５│編號５│刑叁年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之，另案扣案之097082││││4377號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之││││。│├─┼─────┼──────────────────┤││如附表一│江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││６│編號６│刑叁年捌月。另案扣案之0000000000號行││││動電話壹支（含SIM卡）沒收之。│├─┼─────┼──────────────────┤││如附表一│江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││７│編號７│刑叁年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之，另案扣案之097082││││4377號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之││││。│├─┼─────┼──────────────────┤││如附表一│江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││８│編號８│刑叁年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之，另案扣案之097082││││4377號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之││││。│└─┴─────┴──────────────────┘