裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國101年04月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第166號上訴人即被告 郭晉展 選任辯護人 林羣期 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
0年度訴字第1487號中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第4147號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭晉展前於民國98年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，於98年12月29日易科罰金執行完畢。
詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別為下列販賣海洛因行為：
㈠於99年11月12日下午1時0分3秒許， 郭家榮 以號碼（00）
00000000號公用電話，與郭晉展持用之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（0000000000號行動電話門號
SIM卡係郭晉展向綽號「 阿忠 」友人借得，並插置在自己所有不詳廠牌之行動電話使用，下同），聯繫洽購海洛因事宜，隨後在臺中市○區○○路之東峰國中附近，由郭晉展將價格為新臺幣（下同)1000元之海洛因1包販賣予郭家榮，並當場向郭家榮收取現金1000元。
㈡於99年11月14日上午10時45分27秒許、同日上午11時46分51
秒，郭家榮以號碼（00）00000000號公用電話，與郭晉展持用之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話，聯繫洽購海洛因事宜，隨後在臺中市○區○○路之東峰國中附近，由郭晉展將價格為1000元之海洛因1包販賣予郭家榮，並當場向郭家榮收取現金1000元。
二、嗣於100年1月22日上午10時40分許，在臺中市○區○○○街○○○巷○○號居所，因另涉毒品為危害防治條例案件經通緝而為警逮捕，且經警徵得其同意，執行搜索，扣得門號0000000000號行動電話SIM卡1張。
三、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴範圍之說明本案上訴人即被告郭晉展（下稱被告）經原審判決犯販賣第一級毒品海洛因、幫助施用海洛因、轉讓海洛因、施用海洛因等罪，被告於本院準備程序中已表明僅就販賣海洛因罪部分提起上訴，其餘撤回上訴，並有撤回（部分）上訴聲明書
1份附卷可稽（見本院卷第69頁背面、72頁）。是本件上訴範圍僅限於被告販賣海洛因罪，不及於被告其餘所犯之罪，合先敘明。
貳、證據能力之說明
一、證人郭家榮於警詢之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人郭家榮於警詢所為之證述，屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，被告之辯護人於準備程序中亦爭執其證據能力（見本院卷第70頁），惟證人郭家榮已於原審及本院審理時，使之立於證人之地位具結陳述，且給予被告對其詰問之機會，而先前其在司法警察詢問時，就被告有無販賣海洛因予其之情節經過所為之陳述，經核與審判中之陳述大致相符，應逕採取證人郭家榮於審判中經具結、交互詰問之證詞為證據（最高法院99年度台上字第5388號判決參照)，故其警詢時之證述，經被告之辯護人爭執其證據能力後，亦應認屬於刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，而無證據能力。
二、證人郭家榮警詢中是否以不撤銷緩起訴處分，而與員警利益交換指證被告販賣海洛因？經本院勘驗證人郭家榮警詢錄音光碟結果：「本件警詢光碟全程連續錄影，而畫面清晰未受干擾，警詢錄影全長51分01秒，自警詢錄影開始，全程沒有聲音。訊問地點為警局辦公室，在訊問過程中，不斷有人進出辦公室，郭家榮警詢時從頭到尾始終坐著應訊，臉部表情自然、態度正常，並無驚恐、生氣、想哭、不悅或想睡等表情，面對鏡頭時，時而點頭，時而身體微微前傾或左右晃動，時而往左右觀看，時而向上仰望，且不時有講話的臉部表情動作，與詢問員警以及該身穿白色衣服之男子看起來互動良好，並無其他奇怪的舉動。郭家榮全程精神狀態正常、並未發現員警有強暴脅迫或其他不正方法之情形。」有本院勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第116頁）。而該錄音光碟僅有影像而無聲音，係因機械故障所致，員警事先不知情，且警詢中證人郭家榮亦未以不撤銷緩起訴處分，而與員警利益交換指證被告販賣海洛因等情，亦據證人即詢問員警 吳俊霆 證述甚詳（見本院卷第13
4至135頁）。故辯護人辯稱證人郭家榮「可能與員警利益交換」 云云 （見本院卷第115頁背面），顯屬無據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人郭家榮於偵查中向檢察官所為之陳述，經命其具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。且其於原審及本院審理時，業經原審及本院以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予檢察官、被告及其辯護人對質詰問機會，故證人郭家榮於偵查中所為之證述，已屬完足調查之證據，得作為法院憑斷之論據。
四、又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。本案關於被告與證人郭家榮間監聽錄音內容，係因臺中市政府警察局第四分局司法警察機關認被告有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌，而向臺灣臺中地方法院聲請對被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察，經該院核發通訊監察書，有該院99年度聲監字第001858號通訊監察書足憑（見警卷㈠第1、2頁）。
上開司法警察機關既係以被告涉犯毒品危害防制條例第4條之罪名聲請通訊監察，屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，是監聽錄音自有證據能力。而員警依據監聽錄音內容製作之「被告與郭家榮」監聽錄音譯文，檢察官、辯護人陳明同意作為證據（見本院卷第70頁背面、11
6頁背面至117頁），另本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
五、此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據及扣案物品，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，況扣案之物品，係經員警徵得被告同意執行搜索（見警㈡卷第12頁)，皆係依法定程序合法扣得，復均經本院依法踐行調查證據程序，依法自得作為證據，而均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上開時、地與郭家榮聯絡之事實，惟矢口否認有何上開販賣第一級毒品海洛因予郭家榮之犯行，辯稱：伊跟郭家榮只是認識，稱不上朋友，大約99年8月份左右，在中國醫藥大學附設醫院喝美沙酮戒治認識的，平時沒有往來，也不會打電話聯絡，伊承認在99年9月底、10月初有兩次拿海洛因給郭家榮施用，是伊2人合資購買，但當時郭家榮沒有錢，由伊替郭家榮代墊，伊買了海洛因後分一半給郭家榮，99年11月12日下午1時0分3秒許，郭家榮打伊使用的0000000000號行動電話，郭家榮是說要還9月底、10月初合資購買海洛因欠伊的錢，那一天伊在租屋處等郭家榮，但不見郭家榮來伊租屋處，那通電話中，郭家榮說：「大ㄟ， 阿榮 ，20分喔。」在伊的解讀，就是郭家榮20分鐘後會到伊租屋處還錢，伊才會回答他：「嗯。」，但是郭家榮都沒有來。99年11月14日上午11時46分51秒，郭家榮有再打伊的行動電話，郭家榮說：「大ㄟ，阿榮，再25分鐘。」在伊的解讀就是11月12日那天他沒有來還錢，郭家榮這通是要來還錢的，所以伊才會回答：「賀（台語）。」，伊的意思就是不太相信郭家榮，後來郭家榮還是沒有來找伊。99年11月12日郭家榮打電話後仍沒有來找伊，伊也沒有打電話或出去找郭家榮，催他還錢，直到14日郭家榮再打電話來，還是沒有還錢，但是伊還是沒有打電話或出去找他催他還錢，只是後來伊去中國醫藥學院喝美沙酮時，有對郭家榮認識的朋友說「叫郭家榮不要太過份，錢要趕快還。」，但是到現在郭家榮還是沒有還錢云云。被告之選任辯護人則為被告辯稱：㈠被告所承認曾經2次拿毒品予郭家榮部分，其時間點為99年
9月底、10月初，並非在99年11月12日、14日。被告於99年
9月底、10月初二次拿毒品予郭家榮係與其合資向他人購毒，但因郭家榮嗣後並未給被告共同合資之價款，故99年11月12日、14日其打電話予被告之用意係要還款，但最終郭家榮均未出面，嗣於99年11月25日被告於北屯高診所遇見郭家榮，郭家榮表示其友人有玉和古玩要賣給被告可用以抵償其所積欠之債務。其遂請其友人上車與被告談，但至車上其友人即以西瓜刀抵住被告脖子並強搶被告身上之毒品。被告嗣於翌日打電話予郭家榮質問此事，此亦有99年11月26日13時18分30秒之通訊監察譯文可稽。㈡證人郭家榮供述關於交易地點，於原審中證稱：在臺中市○○路上的國中旁邊等語，與偵查中證稱仁臺中市○○路交易等語不符，由此可見證人郭家榮於原審所為被告有販賣毒品予伊之供述並非事實。㈢證人郭家榮已先自承與被告認識後私底下並沒有往來，而觀系爭通訊監察譯文被告與郭家榮間對話內容，既未提及是否有行毒品交易，且未有相關毒品用語、種類、數量等代號，而以被告與其關係並不密切（私底下沒有往來），則被告與證人間於電話中並未確認毒品交易種類、數量，則被告如何與證人進行毒品交易？因此證人所述毒品交易細節為去被告就知道云云，實不符合常理，並不可採。㈣證人郭家榮於警詢及偵查中均供稱其最後一次施用之毒品海洛因係向被告所購得，惟被告於原審審理時又否認其最後施用之毒品海洛因並非係被告所提供，核其此部分供述已有前後矛盾之瑕疵。㈤觀卷內99年11月12日13時07分37秒之對話內容：「大ㄟ，被裝笑為，又沒看到人」、「我不過去了」，該通話內容係在郭家榮所稱13時00分03秒向被告購買毒品之通訊譯文之後一通，而該通話內容對象雖載「阿榮朋友」但應係郭家榮，由該通話顯示郭家榮已向被告稱不過去了，足證是日最終郭家榮並未與被告見面，由此足證郭家榮所稱11月12日其有與被告見面並向被告購毒乙節，並非事實。本案證人郭家榮之供述又有上開瑕疵存在，因此本案尚乏補強證據存在，故爰依罪疑唯輕、無罪推定之原則，請為被告無罪之諭知等語。惟查：
㈠郭家榮因在中國醫藥大學附設醫院接受美沙酮戒治治療而認
識被告，雙方事先約定郭家榮僅須撥打電話被告使用之門號0000000000號行動電話，告知交易時間，被告即知郭家榮是要購買海洛因，交易地點在臺中市南區仁和陸東峰國中附近，而後於99年11月12日下午1時0分3秒許，郭家榮以號碼
（00）00000000號公用電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，隨後在臺中市○區○○路東峰國中附近，被告價格為1000元之海洛因1包販賣予郭家榮，並當場向郭家榮收取現金1000元；後於99年11月14日上午10時45分27秒許、同日上午11時46分51秒，郭家榮以號碼（00）00000000號公用電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，隨後在臺中市○區○○路東峰國中附近，被告將價格為1000元之海洛因1包販賣予郭家榮，並當場向郭家榮收取現金1000元等情，業據證人郭家榮於偵查、原審及本院審理時（見本院卷第136至140頁）證述甚詳：
⒈證人郭家榮於偵查中具結證稱： 伊施 用的海洛因是向綽號「
兄仔」的郭晉展購買，伊與郭晉展是在中國醫藥大學附設醫院喝美沙酮認識的，與郭晉展沒有仇怨。伊向郭晉展購買海洛因，是在交易前已經說好，每次都是固定買1000元，都約在東峰國中附近的路邊交易。伊拿1000元給郭晉展，郭晉展交給伊1小包的海洛因就離開了。99年11月12日、99年11月14日的通訊監察譯文，均是伊向郭晉展買海洛因的通聯。99年11月12日交易海洛因的經過為與郭晉展通話20分鐘後，會到交易地點向郭晉展購買海洛因，這次是購買1000元海洛因，在東峰國中附近的路邊交易，伊給郭晉展1000元，也有拿到郭晉展給的海洛因，有交易成功。99年11月14日交易海洛因的經過也是與郭晉展通話後，到交易地點向郭晉展購買海洛因，此次亦是購買1000元海洛因，同樣在東峰國中附近的路邊交易，伊有給郭晉展1000元，並拿到郭晉展交付的海洛因，有交易成功。伊與郭晉展沒有一起合資向別人購買海洛因，郭晉展也從來沒有提到他是單純幫伊調貨等語（見他卷第62至65頁)。
⒉證人郭家榮於原審審理時到庭結證稱：伊與郭晉展是在中國
醫藥大學附設醫院喝美沙酮認識的，與郭晉展沒有金錢糾紛或個人恩怨，伊會叫郭晉展「大仔」（臺語)，伊認識郭晉展後私底下沒有往來。99年11月12日下午1時的通訊監察譯文，是伊打電話給郭晉展，要向郭晉展買海洛因。伊向郭晉展買1000元的海洛因1包，回家後有施用。99年11月14日上午11時46分的通訊監察譯文，也是伊打電話給郭晉展，要向郭晉展買1000元的海洛因1包。這2次都是在東峰國中與郭晉展交易，交易時都是伊拿錢給郭晉展，郭晉展交付海洛因後就離開，過程中沒有交談。除了這2次之外，不曾與郭晉展聯絡過，打電話給郭晉展的目的就是要跟他購買毒品，因為郭晉展叫伊以公用電話聯絡，所以伊打電話給郭晉展是用公用電話。之前喝美沙酮時就有說好如何交易，所以伊打電話給郭晉展時，就說幾分鐘到，郭晉展就知道是要購買海洛因。99年11月12日、99年11月14日2次在東峰國中與郭晉展交易海洛因，是一手交錢，一手交貨，伊都是交1000元給郭晉展等語（見原審卷第79頁至第83頁)。
㈡又證人郭家榮先於99年11月12日下午1時0分3秒許以（04
）00000000號公用電話，後於同年月14日上午10時45分27秒許、同日上午11時46分51秒許以（00）00000000號公用電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫，有下列交易毒品海洛因之通話，此有上開電話間之監聽錄音譯文在卷足憑（見原審卷第36至37頁）。茲分述如下：
⒈99年11月12日下午1時0分3秒許之通話內容：
郭晉展：喂!郭家榮：大ㄟ，阿榮，20分喔。
郭晉展：嗯。
⒉於99年11月14日上午10時45分27秒許之通話內容：
郭晉展：喂!郭家榮：嘿，阿榮，20分嘿。
郭晉展：喔，好。
⒊於99年11月14日上午11時46分51秒許之通話內容：
郭晉展：喂！郭家榮：大ㄟ，阿榮，在（應為再）25分鐘。
郭家榮：賀。
⒋我國查緝販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販毒者為
避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易（最高法院100年度台上字第7195號判決參照）。本案證人郭家榮於偵查、原審及本院審理時均已證述上揭通聯確係欲向被告購買海洛因而撥打，且事先已約定於通話中僅約定時間即可，無須提及交易地點、海洛因之數量、金額等細節，是以上開監聽錄音譯文內並未談及海洛因、交易之價格，郭家榮僅稱：「大ㄟ，阿榮，20分」一語，被告卻隨即回稱：「嗯」、「喔，好」、「賀」等語，倘非被告與證人郭家榮間事先以約定毒品交易方式，被告豈有接聽電話後，不問緣由，短短一句話，隨即答應之理？顯見被告早已知悉郭家榮打電話之目的係為向其購買海洛因，是證人郭家榮證述，與一般毒品交易情節相符，足堪採信。
㈢被告雖辯稱：伊於99年9月底、10月初有兩次與郭家榮合資
購買海洛因，由伊替郭家榮代墊購毒費用，郭家榮打電話給伊是要還錢云云。然被告於偵查中供稱：郭家榮因為沒有地方拿海洛因，找伊救他，伊拿2次海洛因給郭家榮，都沒有收錢云云（見他卷84頁），復於原審中供稱：郭家榮人不舒服，問伊可不可以給他一些海洛因，伊才交給郭家榮海洛因
2次，從來都沒有向郭家榮收錢云云（見原審卷第53頁背面、95頁背面），故關於被告交付給郭家榮之海洛因，係無償轉讓予郭家榮，抑或與郭家榮合資購買海洛因，被告供述前後不一，已值啟疑。且倘若郭家榮打電話之目的，僅為償還與被告合資購買海洛因之金錢，何以每次被告與郭家榮間之對話僅有短短3句，毫無任何緣由，被告即知悉郭家榮是要還錢？又何以99年11月12日，郭家榮撥打電話後未依約還錢被告，卻無任何追討動作，且於隔格2日（及14日）後，郭家榮再次撥打電話給被告時，其2人間亦是短短3句話，被告無任何指責郭家榮前次未依約還錢之語句？是被告所辯顯與常情不符，不足採信。
㈣又被告辯稱：於99年11月25日，郭家榮以還錢為由，與伊約
在臺中市北屯區高診所前見面，然被告帶來的朋友綽號「 阿源 」的男子卻持刀搶了伊持有的5包海洛因，為此伊還打電話予郭家榮質問此事云云（見本院卷第116頁背面至117頁）。惟於99年11月26日下午1時18分30秒許被告以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話予郭家榮持用之門號0000000000號行動電話，業據證人郭家榮於偵查、原審及本院審理時證述在卷（見他卷63至64頁、原審卷第83頁、本院卷第137至139頁），並有監聽譯文1份附卷可稽（見他卷50至51頁）。雖證人郭家榮對於此次是否「阿源」向被告購買毒品一情，前後證述不一，但徵之上開監聽譯文，被告稱：「幹你娘，你昨天挖一個窟窿給我跳，你朋友說一次6千、9千，你從來也沒有跟我拿過6千、9千」、「昨天又給我掏了幾包」、「應該掏有五包的樣子」、「…阿你沒事帶他來找我做什麼？（郭家榮回稱：他說他錢要還你，幹你娘，我哪知道。）」、「要還就叫你拿過來就好了，怎要他親自過來。（郭家榮回稱：他就說要拿來還你）」、「那你跟他說我要補給他…」、「你下午比較閒的時候再打給我，這是情不處理不行，他真的吃我夠夠。」等語，被告語意已屬曖昧，雖無實據足認被告係因販賣毒品而與「阿源」產生糾紛，但徵之全部對話內容，並無被告責問郭家榮前兩次打電話約見面（即99年11月12日、14日），而郭家榮未依約還錢之語句。如果郭家榮與被告上開2次電話聯絡之目的，係郭家榮為償還與被告合資購買海洛因所積欠之金錢，而郭家榮於撥打電話後，又未依約與被告見面還錢，被告豈有不在電話中責罵郭家榮之理？此益足以證明被告所辯與事實不符，不足採信。
㈤被告之選任辯護人另辯稱：99年11月12日下午1時7分37秒
撥打被告持用之門號0000000000號行動電話之人，該通話係在郭家榮於同日下午1時0分3秒向被告購買毒品之通訊譯文之後一通，撥打該通話者應係郭家榮，由該通話顯示郭家榮已向被告稱不過去了，足證是日最終郭家榮並未與被告見面，由此足證郭家榮所稱11月12日其有與被告見面並向被告購毒乙節，並非事實云云。然觀之監聽譯文上所載「對象」欄（即與被告通話之相對人）為「阿榮朋友」，使用之電話為「（00）00000000」，亦與郭家榮使用之「（00）00000000」電話不同，且綜觀其對話全部內容：
郭晉展：偎！阿榮朋友：大ㄟ，被裝笑為，又沒看到人。
郭晉展：恩！阿榮朋友：我不過去了。
郭晉展：恩！顯見「阿榮朋友」之不詳者，因與被告事先聯絡見面，因被告未依約出現，「阿榮朋友」不耐久後而取消見面。而此通「阿榮朋友」撥打給被告之電話，與郭家榮撥打之電話僅隔約7分鐘，尚未到達郭家榮與被告約定20分鐘後見面之時間，自無不耐久後而取消見面之情事，是足見該通「阿榮朋友」撥打之電話，並非郭家榮撥打之電話，辯護人所辯，顯屬無據。
㈥再證人郭家榮並非因畏懼檢察官撤銷緩起訴處分而指認被告
販賣海洛因，承辦檢察官亦未以不撤銷緩起訴處分為條件，要求證人郭家榮指證被告販賣海洛因等情，業據證人郭家榮於原審審理時證稱：伊有被查獲好幾次施用毒品，檢察官給伊戒癮的治療，本來是檢察官要伊去中國醫藥大學附設醫院喝美沙酮，期滿後，伊自己再繼續去喝美沙酮。檢察官在給伊戒癮治療的過程中，沒有說要伊一定要供出上手，不然就會撤銷處分，伊證述向郭晉展買海洛因的證詞是實在的，沒有因為怕檢察官撤銷戒癮治療，而誣賴郭晉展，也沒有跟郭晉展講過如果沒有供出上手會被檢察官撤銷戒癮治療處分等語（見原審卷第83頁背面至84頁）。又法務部為貫徹「斷絕供給、降低需求」之反毒新策略，藉檢察官緩起訴處分之行使，使海洛因毒癮患者經替代療法治療早日脫離毒害，重返健康社會，並預防毒癮患者因籌措購毒費用衍生犯罪，暨避免共用針頭施打毒品擴散愛滋疾病之公共政策，而授權各地方法院檢察署，施行毒品減害計畫。臺灣臺中地方法院檢察署對於因施用毒品經附條件為緩起訴處分之被告，縱被告於緩起訴處分期間再犯施用毒品犯行，該署為執行毒品減害計畫，政策上仍繼續給予緩起訴處分，而不會撤銷被告之緩起訴處分，此為本院從事審判職務所知悉之事項。是證人郭家榮前於98間因施用毒品案件，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1305號為緩起訴處分確定；於緩起訴處分期間之98間再因施用毒品案件，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2528號為緩起訴處分確定；於緩起訴處分期間之99年11月22日經警採尿驗得嗎啡陽性反應（即證述被告販賣海洛因之本案），再為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第915號為緩起訴處分確定；又於緩起訴處分期間之100間再因施用毒品案件，復為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第3291號為緩起訴處分確定（參照郭家榮之臺灣高等法院前案記錄表），為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行該署毒品減害計畫政策之結果，是被告辯稱郭家榮係因害怕其緩起訴處分被撤銷而為虛偽證述云云，自不足採。
㈦另關於被告販賣海洛因予郭家榮之地點，證人郭家榮於偵查
、原審及本院審理時始終證稱係在臺中市東峰國中附近，而東峰國中係在臺中市○○路抑或建成路（東峰國中坐落臺中是仁和路），證人郭家榮並無法確認一情，亦經被告郭家榮於本院審理時證述在卷（見本院卷第139頁），而臺中市○○路與建成路係毗鄰斜交之2道路，亦有Google地圖1份附卷可稽（見本院卷第129頁），是證人郭家榮因不熟悉東峰國中坐落道路名稱，而於原審審理時證稱：「（99年11月12日這次你與被告是在何處交易？）在建成路上的國中旁邊與被告接觸的。」等語（見原審卷第81頁），尚難以此遽認證人郭家榮證述不實。至於證人郭家榮是否最後一次施用之毒品海洛因是否向被告購買、99年11月26日是否另向被告購買海洛因等證述，雖有前後不一之瑕疵，又無其他補強證據，難認此部分證述足為認定被告其他販賣海洛因之證據，然此部分既未經檢察官起訴，且證人郭家榮關於被告於99年11月12日、14日販賣海洛因之證述，足堪採信，詳如前述，自難以證人郭家榮此部分有前後不一之證述，而認其證述全部不足採信。
㈧查販賣海洛因，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有
差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告所為前揭各次販賣海洛因予證人郭家榮之犯行，雖無從察知被告販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本案被告確有販賣海洛因予證人郭家榮之行為，且歷次均為有償交易，被告係在特定約定地點交付海洛因予證人郭家榮，並向郭家榮收取價款，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，且證人郭家榮與被告係同在中國醫藥大學附設醫院因美沙酮而認識，平常並無往來，證人郭家榮主動與被告聯繫時，即係為購買海洛因，業據證人郭家榮證述如前，故被告與證人郭家榮非屬至親，亦無特殊情誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，一再親自出面將海洛因送交予證人郭家榮並收取價金，顯見本案販賣海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告各次販賣海洛因予證人郭家榮，皆具有從中獲利之意圖甚明。
㈨此外，復有被告與證人郭家榮交易海洛因聯繫時使用之門號
0000000000號行動電話SIM卡1張扣案可證。綜上所述，被告所為販賣海洛因之犯罪事證已臻明確，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬
列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣海洛因，而持有海洛因之低度行為，應為其各次販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2次販賣毒品之犯行，均係因交易對象之接洽聯繫而生犯意，且逐次販毒行為，在時間差距上可以區分，每次販毒行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上具獨立性，自應分論併罰，是被告所犯上開販賣毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於98年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期
徒刑4月確定，於98年12月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈢又販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣第一級毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，販賣第一級毒品海洛因，其行為固值非難，然其販賣毒品對象僅有證人郭家榮1人，販賣次數為2次，而各次販賣毒品所得僅現金1000元，顯非專以販賣毒品維生之毒梟，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，酌以上開被告之犯罪情節，其惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度，尚屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其各次販賣第一級毒品犯行部分，酌量減輕其刑，且與前揭累犯之加重事由，依法先加後減之（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依上開條文減輕之)。
三、原審經審理結果，認為被告上開2次販賣毒品海洛因犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第55條第5款、第
47條第1項、第59條等規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，卻不思正當工作營生，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一級毒品，危害國民身體健康及社會治安甚鉅，應予嚴懲，併斟酌被告販賣毒品之次數、各次販賣毒品之所得、各次犯罪之動機、目的、手段、五專肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見警㈠卷第5頁)等一切情狀，分別量處有期徒刑15年6月之刑，並與其他各罪定其應執行刑。並說明被告販賣第一級毒品犯行所得財物各1000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於其所為上開犯行之主刑項下，分別宣告沒收之，因未扣案，故應分別諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡固為供販賣第一級毒品犯行之聯絡工具，惟係綽號「阿忠」之友人借予其使用，必須返還予「阿忠」，業據被告陳明在卷（見原審卷第94頁)，自不得宣告沒收。而未扣案插置號0000000000號行動電話SIM卡之被告所有之不詳廠牌行動電話1支，雖未扣案，惟係供被告販賣第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於其所為前揭犯行之主刑項下，分別宣告沒收之，且因未扣案，故應分別諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其他扣案之行動電話3支（各含行動電話門號SIM卡1張)，業據被告否認與本案犯罪相關，且均查無其他積極證據足以證明係供被告犯本案各該罪所用之物，復非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞否認犯行而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國101年4月5日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國101年4月5日