裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第507號刑事判決
裁判日期：民國102年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度簡上字第507號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳振明上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
101年9月10日101年度桃簡字第931號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度毒偵字第1060號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件經本院管轄第二審之合議庭審理結果，認原審以上訴人即被告違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，逕以簡易判決判處上訴人有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用附件刑事簡易判決所記載之事實、證據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：鑑定報告及自白均不能作為有罪判決之認定，且法律應有情理法之考量，原判決量刑過重等語。
三、經查：
（一）依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。查原審判決關於台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年
2月29日AE21571號濫用藥物檢驗報告，係由臺灣桃園地方法院檢察署觀護人依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司實施鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力，則上訴人辯稱鑑定報告無證據能力云云，並非可採。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查上訴人已於偵查中自白其係於採尿前2日在龍祥街住處施用安非他命（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第1060號卷【下稱偵卷】第28頁），上訴人亦未爭執有不法取得自白之情事，且經採尿送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、上開濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第2至4頁），足徵上訴人確有施用第二級毒品甲基安非他命，核與上訴人之上開自白相符，是上訴人之自白自得採為有罪判決之證據，則上訴人上開所辯，亦屬無據。
（三）次按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難得以擅加指摘其違法或不當至明。經查，原審認定上訴人罪證明確，而論以施用第二級毒品罪，並審酌上訴人前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及多次法院判刑，仍未能戒除毒癮，足認其依賴毒品已深，兼衡其之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，判處上訴人有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合。
（四）綜上，原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，上訴人提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、末查，本院傳喚上訴人於101年12月25日9時30分進行審理程序，並已於101年11月22日將開庭通知送達被告戶籍地之「桃園縣桃園市○○街○○號」，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於101年11月27日寄存於桃園縣政府警察局桃園分局龍安派出所以為送達，且上訴人亦未在監或在押，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、全國前案資料查詢等存卷可證（見本院101年度簡上字第507號卷第24至26、37、37之1頁），是上訴人業經本院合法傳喚，無正當理由不於101年12月25日之審判期日到庭，爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中華民國102年1月11日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官陳柏宇法官王詩銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曾彥碩中華民國102年1月14日