裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3136號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3136號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第232號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案含海洛因煙捲壹支（淨重零點陸公克）、海洛因粉末壹包（淨重零點貳柒公克）均沒收銷燬，空包裝壹個（重零點肆伍公克）沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案安非他命壹包（驗餘淨重貳點玖捌公克）沒收銷燬，空包裝壹個（重零點貳陸公克）沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案含海洛因煙捲壹支（淨重零點陸公克）、海洛因粉末壹包（淨重零點貳柒公克）均沒收銷燬，空包裝壹個（重零點肆伍公克）沒收。扣案安非他命壹包（驗餘淨重貳點玖捌公克）沒收銷燬，空包裝壹個（重零點貳陸公克）沒收。
事實
一、甲○○前因傷害致死案件，經本院以92年度上訴字第1024號判決判處有期徒刑六月，於民國（下同）94年7月14日易科罰金執行完畢。另因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第804號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，93年7月19日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1219號不起訴處分書為不起訴處分。又於95年12月8日下午9點左右，在臺北縣板橋市○○街○○巷○○號之2住處將海洛因滲入煙捲內點火施用第一級毒品海洛因，並將安非他命粉末置入吸食器內，自底部加熱燒烤後吸入所生氣體之方式施用第二級毒品安非他命。嗣於同日下午10時40分左右在臺北縣新店市○○路○段○○號前準備點火燃燒含有海洛因成分之煙捲施用時為警查獲，並當場扣得含有海洛因成分之煙捲一支（淨重0.6公克，空包裝重0.45公克）、海洛因一包（淨重0.27公克，空包裝重
0.26公克）、安非他命一包（淨重3公克，驗餘淨重2.98公克，空包裝重0.5公克）、非供施用毒品所用之分裝杓五支等物。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟上開事實業據其迭於警訊及偵查與原審訊問時坦承不諱，且查：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
本件公訴人及被告甲○○於原審準備及審判程序對本案相關證人於偵查之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
㈡、被告於被查獲後經警於95年12月8日採集被告尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，鴉片類及安非他命類分析均呈陽性反應，有該公司95年12月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份可參。且有扣案煙捲一支（淨重0.6公克）及粉末一包（淨重0.27公克）經法務部調查局鑑定結果均含海洛因成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款第1級毒品海洛因，有該局96年1月27日調科壹字第09623007530號鑑定通知書附卷可證。扣案透明結晶一包（淨重2.98公克）經臺灣檢驗科技股份有限公司96年1月23日鑑定結果，含有安非他命及甲基安非他命成分，屬同條例第2條第2項第2款第二級毒品安非他命，亦有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑。
㈢、被告甲○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第804號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，93年7月19日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1219號不起訴處分書為不起訴處分，有前案紀錄表在卷可查，其於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，應適用毒品危害防制條例第20條第1項、第2項之規定。
㈣、檢察官於第一審移送併辦臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1500號、3705號：
１、併辦意旨略以：施用毒品者本身具有成癮性、依賴性、累進性，被告於96年2月8日下午在臺北縣板橋市○○街○○巷○○號之2施用第一級毒品海洛因，96年2月9日上午1、2點左右在前述地點施用第二級毒品安非他命，5月9日為警採尿前26小時、96小時前某時在不詳地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，與本件已經起訴之部分有集合犯之關係，屬裁判上一罪等語。
２、然查，學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。集合犯與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，此與修正前連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間（最高法院96年度臺上字第787、3064號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第10條第1項及第2項施用毒品罪，其構成要件「施用」行為文義本身並不具反覆實行之特質，參照前述說明，非屬集合犯之範疇。又刑法於95年7月1日修正施行前，關於施用毒品部分，實務及學理均認一旦施用行為完畢，其犯罪即屬成立，行為人如基於概括犯意多次施用同級毒品，係屬反覆實施客觀上可獨立成罪之同一罪名之行為，成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品行為，除在時間、空間上獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情形外，均應併合處罰（最高法院96年度臺上字第1195號判決意旨參照）。
３、檢察官於第一審移送併辦意旨所指被告甲○○於96年2月8、9日之施用第一級、第二級毒品行為，距本件行為時間長達二月，而其96年5月9日之施用第一級、第二級毒品行為，與96年2月8、9日之犯行相距二月，與本件犯行亦距逾四月，縱被告均於其臺北縣板橋市○○街○○巷○○號之2住處施用，亦難認為前述二次行為在時間上無獨立性，而得成立接續犯。至被告於原審審理時雖供稱起先二、三天施用一次海洛因及安非他命，後來三、四天施用一次等情，除被告自白外，別無其他證據足資證明。況依法院審理經驗，不論於連續犯之規定刪除前或刪除後，多數施用毒品之人於法院應訊時，均知如坦承於查獲期間有多次施用毒品之行為，將可獲得被論以一罪之利益，就本件而言，自不得僅以被告之自白即認被告有接續施用之事實。
４、原審判決以前述理由，認為檢察官移送併辦之事實與已起訴且經論罪科刑之部分無集合犯或接續犯之裁判上一罪關係，無從併予審理，應退回由檢察官另行依法處理，經核於法並無不合。
５、檢察官上訴雖略以：【一、原審認為：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1500號、第3705號併辦意旨書所列被告甲○○另於96年2月8日下午，在臺北縣板橋市○○街○○巷○○號之2施用第一級毒品海洛因，及於同年2月9日上午1、2時許，在相同處所施用第二級毒品安非他命，復於同年5月9日為警採尿前26小時、96小時前某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各犯行，與起訴犯罪事實在時間、空間上之獨立性尚非極為薄弱，應予併合處罰而無集合犯或接續犯之適用，固非無見。二、惟查：被告於93年間即曾因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認為繼續施用傾向，經檢察官為不起訴處分確定，有前案紀錄表可參。被告於法院審理時復自承，伊於95年12月28日遭警查獲後，隔約2、3日又開始施用毒品，自第1次觀察、勒戒前就已混合施用海洛因及安非他命2種毒品，後來有時一起施用，視情況而定等語，其顯具成癮之病患人格特質，而施用毒品罪之構成要件本質上即含有「習慣性」反覆為同一施用行為之意涵，即學理上所稱「集合犯」。所謂集合犯係指立法者所制定之特定犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌立法意旨、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，主觀上則需視行為人反覆實施之行為是否出於單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合。被告既具成癮之病患人格特質，業如前述，其另於併辦意旨書所載時間、地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各行為，亦涉毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之罪，被告主觀上顯係基於一個犯意反覆為之，而具有犯意、目的之單一性，應屬評價上之包括一罪。依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未併予審判，難認允當】等語。然查，【原判決認上訴人本件施用海洛因犯行與其他施用海洛因之行為間，無集合犯之包括一罪關係，檢察官移送併辦部分無從併予審理，已於理由內說明集合犯，係立法者於制定法律之初，就依一般社會通念認具有反覆實行特性之特定犯罪，有意藉由法條所規定之客觀犯罪構成要件，涵括數個犯罪行為，而僅為一次刑法評價之犯罪。然施用毒品行為，或僅屬零星、偶發，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為係依社會通念必具反覆性之犯罪，且有意藉由法律條文所規定客觀構成要件，以涵括數個施用毒品行為。復以本次刑法修正，既基於「刑罰公平原則」之考量，刪除連續犯及含有連續犯性質之常業犯相關規定，則多數施用毒品行為，若再視之為集合犯，評價為包括一罪，即有不當，應以回歸一般刑法上行為單、複數之認定，分別予以論罪科刑，較為妥適。況檢察官移送併案部分，上訴人犯罪時間分別在民國95年8月3日、95年7月1日起至同年9月8日止及96年4月28日，距本件犯罪之95年12月5日分別達三個月至五個月不等，尤難謂依社會通念，應予以包括一罪之評價等情，論述甚詳。上訴意旨對原判決就集合犯之法律概念所為闡述，徒以之與檢察官之見解不同，即任意指摘為違法，顯非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件關於施用海洛因部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回（96年度台上字第4675號判決參照）】。而檢察官就前述96年度毒偵字第1500號、第3705號併辦意旨書所列被告甲○○另於96年2月8日下午，在臺北縣板橋市○○街○○巷○○號之2施用第一級毒品海洛因，及於同年2月9日上午1、2時許，在相同處所施用第二級毒品安非他命，復於同年5月9日為警採尿前26小時、96小時前某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各犯行部分，於提起上訴之後，卻又另行以96年度毒偵字第5381號、第5382號起訴書，向臺灣板橋地方法院提起公訴，有該起訴書在卷可查，足見，檢察官上訴所陳與另行起訴之起訴書所載，顯然互相矛盾，且與前開96年度台上字第4675號判決意旨不符，其上訴顯然無理由。
㈤、綜上，被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，有足以擔保被告自白之真實性之證據為憑。本件證據明確，堪認被告有前述犯行，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第二項施用第二級毒品罪，其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。前述二罪犯意各別，罪名不同，行為有異，應分論併罰之。被告曾有如事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。被告犯罪時間係在96年4月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應予減其宣告刑二分之一。
㈡、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：被告犯罪係在96年4月24日以前，原判決未及依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定予以被告減刑，而為有利於被告之適用，於法自有違誤。檢察官聲請上訴意旨，認原判決不當，雖無理由（詳如前述），然原判決既有可議，應將原判決撤銷改判。
㈢、審酌被告施用海洛因及安非他命之行為，對個人身心戕害甚鉅，但念其犯後態度良好，坦承犯行，且所犯屬自戕行為等一切情狀，分別就被告所犯施用第一級毒品量處有期徒刑柒月，就被告所犯施用第二級毒品量處有期徒刑參月，被告犯罪行為之時間，係在96年4月24日之前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件相符，應就其所犯前述二罪之宣告刑各減其刑二分之一，分別為有期徒刑參月又拾伍日、壹月又拾伍日，並均諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，且定執行刑為有期徒刑肆月。如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
㈣、扣案海洛因煙捲一支（淨重0.6公克）、海洛因粉末一包（淨重0.27公克）均屬第一級毒品，安非他命一包（淨重3公克，驗餘淨重2.98公克）屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。而扣案煙捲之空包裝一個（空包裝重0.45公克），海洛因粉末之空包裝一個（重0.26公克）、安非他命之空包裝一個（重0.5公克）均有防止海洛因及安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告施用海洛因及安非他命所用之物，且均屬被告所有，已經其供承在卷，應均依刑法第38條第1項第2款沒收之。至扣案分裝杓五支為被告前次施用毒品所留之物，尚未使用，自難認為與本件行為有關，不得為沒收之諭知，附此說明。
三、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與96年9月11日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年9月20日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級部分不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國96年9月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上，五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。