裁判字號：最高法院97年台上字第4757號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七五七號上訴人甲○○
（選任辯護人金鑫律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二五四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年六月）部分｛其中扣案之上訴人持有之第三級毒品愷他命一包八十九點三九公克、 王宗福 持有之愷他命一包四十七點六三公克，各該數量均為「驗後淨重」（見偵查卷第七
二、七三頁），第一審判決及原判決正本均誤繕為「驗後毛重」，應予更正｝之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決該部分並無採證或認定事實違背經驗法則、論理法則、理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：原判決事實欄記載上訴人將其自「胖哥」購入預備供己施用之愷他命分出部分另裝成一包，以新台幣（下同）二萬一千元之代價販售給王宗福；惟理由欄卻指因上訴人持有之愷他命純度約為百分之八十六，而王宗福持有之愷他命純度僅約為百分之三十，兩者純度有明顯差異，上訴人與王宗福持有之愷他命應係異時異地或由不同管道購入等情，足見原判決所載之事實及理由相互齟齬，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：本件原判決參酌證人王宗福、 林宏一 （警員）之證詞及卷附通訊監察譯文、搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及扣案之二 包愷 他命、現金二萬一千元等各項證據，於理由欄詳敘認定上訴人為圖營利，將其向「胖哥」購入預備供己施用之愷他命分出部分另裝成一包出售予王宗福之犯行所憑之證據及理由（見原判決理由欄貳之三之㈠至㈢）；經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。至於原判決理由欄貳之三之㈣就上訴人於原審辯稱其與王宗福係合資購買愷他命云云，載稱依據上開鑑定書記載上訴人與王宗福於被查獲時分別持有之愷他命數量、純度，經鑑定結果存有明顯差異，故謂此項差異情形「若非被告從中增減份量甚或稀釋後重新分裝、販賣，亦必係異時異地或由不同管道購入」，均與上訴人所辯合資購買之情形不相吻合等詞（見原判決正本第九頁倒數第六至十三行）。查該段「若非被告從中增減份量甚或稀釋後重新分裝、販賣，亦必係異時異地或由不同管道購入」之論述，無非在說明被查獲之二包愷他命數量、純度何以有鑑定結果所示差異之可能原因，並非祇論斷該二包愷他命係上訴人由異時異地或由不同管道購入，與原判決事實欄認定上訴人出售予王宗福之愷他命來源係向「胖哥」購入一節並無相互矛盾之處。上訴意旨就販賣第三級毒品部分，謂原判決有理由矛盾之違法各節，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對於該部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。上訴人之上訴狀未聲明僅對原判決關於販賣第三級毒品部分提起上訴，應視為對持有第二級毒品部分亦提起上訴。查上訴人不服原判決，於民國九十七年八月十二日提起第三審上訴，其中上訴人持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，經原判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處上訴人毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對持有第二級毒品部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月三十日
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