裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國91年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第七三七號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院，九十年度訴字第六五八號，中華民國九十一年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度毒偵字第一四四四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表一所示之物沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表二所示吸食器一組沒收銷燬之；應執行有期徒刑壹年叁月，扣案如附一、二所示之物沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及麻醉藥品管理條例案件，經原審分別判處有期徒刑三月及七月，並定應執行刑有期徒刑九月確定，於民國八十六年五月六日假釋，同年八月十日縮刑期滿執行完畢。其曾於八十七年五月間，因施用第二級毒品安非他命，經原審以八十七年度易字第四０號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，戒治期間於八十九年二月二十五日期滿後，分別經原審於八十九年五月二十九日以八十七年度易字第四０號判決免刑暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年三月三十一日以八十九年度戒毒偵字第二六號不起訴處分確定；八十九年五月間，再因施用第一級毒品海洛因，經原審於八十九年八月二十四日以八十九年度毒聲字第二一三五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於同年十二月二十一日以八十九年度訴字第五五八號判處有期徒刑八月確定；嗣於九十年五月二十二日原審以九十年度毒聲字第九二五號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，旋因甲○○違反保護管束應遵守事項情節重大，於同年八月十六日復為原審以九十年度毒聲字第一三一三號裁定撤銷停止戒治。竟仍不知悔改，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，分別於九十年九月四日十九時在新竹縣○○鄉○○村○鄰○○街○○巷○○號住處，以香煙沾海洛因粉吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，復於翌日即同年月五日十二時，在新竹縣○○鎮○○路○段○○巷○號七樓，將安非他命置於鋁箔紙上，其下以火燒烤，吸食所產生之煙霧，施用第二級毒品安非他命一次，為警於同年九月五日十五時五十分許，在新竹縣○○鎮○○路○段○○巷○號七樓查獲，並扣得第一級毒品海洛因淨重零點三三公克及吸食器一組。又於九十年十一月二十五日十七時，在其位於新竹縣○○鄉○○村○○街○○巷○○○號之住處，分別將安非他命置於鋁箔紙上，其下以火燒烤，吸食所產生之煙霧，施用第二級毒品安非他命一次；以注射針筒施打第一級毒品海洛因一次，而為警於同年十一月二十五日二十三時許，在新竹縣○○鄉○○村○○街○○巷○○○號查獲，並扣得第一級毒品海洛因淨重零點零二公克及注射針筒三支。
二、案經新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦（併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二七六號）。
理由
一、訊據被告甲○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理時均對於其基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，而於在右開時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實坦承不諱，且被告歷次為警查獲時所親自採取、封緘之尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應（海洛因之人體代謝物）、甲基安非他命陽性反應，此有新竹縣衛生局九十年九月十四日竹縣衛六字第九００五九八號尿液檢驗單及新竹市衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書竹市衛六字第一八三八四號各一紙附卷可稽（毒偵字第一四四四號卷第四十七頁、毒偵字第一八九九號卷第三十四頁至第三十五頁），此外復有於九十年九月五日扣案之第一級毒品海洛因淨重零點三三公克及九十年十一月二十五日扣案之第一級毒品海洛因淨重零點零二公克經送法務部調查局鑑定號確為第一級海洛因無疑，有法務部調查局通知書編號000000000號及000000000號各一紙附卷可稽（毒偵字第一四四四號卷第五十四頁及毒偵字第一八九九號卷第四十三頁），是被告之自白核與事實相符，本件事證已臻明確，其連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行堪以認定。又被告前經執行二次強制戒治，並曾判處有期徒刑八月確定，戒治期間，復經原審裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其後復遭原審裁定撤銷停止戒治等情，亦有臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度戒毒偵字第二六號不起訴處分書、原審九十年度毒聲字第九二五、一三一三號裁定、八十七年度易字第四０號判決、八十九年度訴字第五五八號判決、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表各一紙（毒偵字第一四四四號卷第四十頁、第四十四頁至第四十五頁、第十八頁至第二十五頁、原審卷第四頁至第十二頁）附卷可參，被告甲○○另行起意並基於概括犯意連續再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪；其施用第一級毒品、第二級毒品前之持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆而為，均應依連續犯之規定論以一罪並依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別、罪名互異，應予分論併罰。查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及麻醉藥品管理條例案件，經原審分別判處有期徒刑三月及七月，並定應執行刑有期徒刑九月確定，於八十六年八月十日執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表等在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審法院認為被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪行為，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於九十年九月五日為警查獲時尚有扣得吸食器一組，而據被告於警訊、偵查及原審時均供承該扣案之吸食器為被告所有，有各該筆錄附卷可稽（毒偵字第一四四四號卷第二十四頁反面、第二十七頁、原審卷第二十二頁），足見扣案之吸食器一組為被告所有無疑，原審遽認該吸食器非被告所有而未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，尚有未洽。㈡又被告基於承前之概括犯意於九十年十一月二十五日十七時，在其位於新竹縣○○鄉○○村○○街○○巷○○○號之住處，分別將安非他命置於鋁箔紙上，其下以火燒烤，吸食所產生之煙霧，施用第二級毒品安非他命一次；以注射針筒施打第一級毒品海洛因一次，而有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，原審未及審酌，亦有未洽，公訴人執此提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告一再沾染毒品，歷經免刑、不起訴處分、強制戒治後，猶不知自制再犯本罪，惟其犯罪後坦承犯行、態度良好、尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資警惕。扣案之海洛因（驗餘淨重零點三三公克及淨重零點零二公克），係查獲之毒品；而吸食器一組、注射針筒三支，係被告專供施用毒品之器具，均應依毒品危害防制條例十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十一年四月二十四日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官宋祺法官洪光燦右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官陳玉嬋中華民國九十一年四月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────┬──────┬────────────┐│編號│物品名稱│數（重）量│備考│├──┼─────┼──────┼────────────┤│１│海洛因│０．三三公克│偵字第一四四四號卷│├──┼─────┼──────┼────────────┤│２│海洛因│０．０二公克│毒偵字第一八九九號併辦卷│├──┼─────┼──────┼────────────┤│３│注射針筒│三支│毒偵字第一八九九號併辦卷│└──┴─────┴──────┴────────────┘附表┌──┬─────┬──────┬────────────┐│編號│物品名稱│數（重）量│備考│├──┼─────┼──────┼────────────┤││吸食器│一組│偵字第一四四四號卷│└──┴─────┴──────┴────────────┘