裁判字號：最高法院89年台上字第5018號刑事判決
裁判日期：民國89年08月17日
裁判案由：瀆職等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五○一八號
上訴人壬○○
卯○○右一人選任辯護人 李建忠 律師上訴人辰○○
寅○○己○○癸○○子○○丁○○辛○○庚○○酉○○巳○○申○○戊○○甲○○丑○○未○○丙○○乙○○午○○右上訴人等因瀆職等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一八一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第九八三、一一九八、一三四四、一三五七、一四一八、一六二九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於卯○○、辰○○、寅○○、己○○、癸○○、子○○、丁○○、辛○○、庚○○、酉○○、巳○○、申○○、戊○○、甲○○、丑○○、未○○、乙○○、午○○部分及壬○○、丙○○被訴準公務員受賄罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人卯○○、辰○○、乙○○、午○○部分不當之判決，改判仍論處卯○○、辰○○、乙○○、午○○共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑（卯○○累犯），並予乙○○緩刑。並維持第一審論處上訴人寅○○、己○○、癸○○、子○○、丁○○、辛○○、庚○○、酉○○、巳○○、申○○、戊○○、甲○○、丑○○、未○○、丙○○、壬○○於未為公務員時，預以職務上之行為，收受不正利益，而於為公務員後履行罪刑（酉○○累犯），除酉○○、壬○○外均宣告緩刑之判決，駁回該部分其等及檢察官在第二審之上訴，固非無見（另丙○○被訴投票行賄罪部分，業據原審判決無罪，檢察官未提上訴，已經確定）。惟查：
㈠臺灣省各縣市議會之議長、副議長，並非公職人員選舉罷免法第二條所列之人員，其選舉罷免係依行為當時之臺灣省各縣市議會組織規程第三章之規定辦理，自非公職人員選舉罷免法所規範之客體。原判決認定上訴人卯○○、辰○○為求 蟬連 當選雲林縣議會第十三屆正副議長之職位，而與上訴人乙○○、午○○、 黃江林 （已死亡，經判決公訴不受理確定）於民國八十三年二月八日起共同以招待國內外旅遊之方式，向議員當選人寅○○、己○○、癸○○、子○○、丁○○、辛○○、庚○○、酉○○、巳○○、申○○、戊○○、甲○○、丑○○、未○○、丙○○、壬○○交付不正利益等情；縱屬非虛，惟依首揭說明，上訴人卯○○、辰○○、乙○○、午○○等人交付不正利益之行為，並無適用公職人員選舉罷免法處罰之餘地，乃原判決於理由欄內竟謂上訴人卯○○、辰○○、乙○○、午○○等於行為後，公職人員選舉罷免法已於民國八十三年七月二十三日修正公布，同年月二十五日生效（原判決誤載為八十三年六月十日修正，同年月十二日公布生效），增訂第九十條之一第一項投票行賄罪之處罰規定，因行為時之刑法第一百四十四條較有利於上訴人卯○○、辰○○、乙○○、午○○，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用刑法第一百四十四條處罰云云，自有違誤。㈡審判期日應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，為刑事訴訟法第二百七十一條之所明定。本件上訴人卯○○在原審曾委任律師李建忠為辯護人，而依卷附委任狀之記載，李建忠律師之事務所設於雲林縣斗六市○○街○○號一樓，乃原審八十七年三月四日審判期日之審理通知書，對於李建忠律師部分，並未依上開地址送達，而逕送往上訴人卯○○之住所雲林縣虎尾鎮平和里青埔五六號，由卯○○之女兒 張嘉郡 收受，顯非合法，詎原審竟未經該辯護人到庭辯護，而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。㈢原判決認上訴人寅○○、己○○、癸○○、子○○、丁○○、辛○○、庚○○、酉○○、巳○○、申○○、戊○○、甲○○、丑○○、未○○、丙○○、壬○○等人在國內旅遊所租用之環島遊覽汽車股份有限公司（下稱環島公司）遊覽車車資係由上訴人卯○○負擔，並認上訴人寅○○等人獲取有此部份之不正利益（見原判決附表備註欄）；惟於上訴人丙○○被訴與卯○○等人共同投票行賄罪部分，原判決為其無罪判決之理由，則說明租用遊覽車之費用，每日七千元（新台幣，以下同），係由 許春和 向其胞兄 許明陸 （環島公司業務經理）表示，由其個人支付，已據證人許明陸、許春和證述屬實云云（見原判決第二二頁正面倒數第四行至第二行），自屬理由矛盾。㈣依選舉法令選出之縣市議員，於宣誓就職後，固為依法令從事於公務之人員，惟按刑法第一百二十三條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行為構成要件。所謂職務上之行為，乃指其職務上所掌理之事務而言。依上訴人等行為當時之台灣省各縣市議會組織規程第四章有關縣市議會職權之規定，除第二十九條規定縣市議會之職權、第三十條規定縣市議會之預算決算審議權、第三十一條規定縣市議員之質詢權、第三十二條規定縣市議會正、副議長職務之執行外，其他並無有關縣市議員職權之規定，而第二十九條並未將選舉正、副議長列為縣市議會之職權。雖該條第一項第十款有「其他依法賦予之職權」之概括規定，而該規程第十條第一項規定：「縣市議會置議長、副議長各一人，由縣市議員以無記名投票分別互選之」。惟此項規定，旨在明定縣市議會正、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市議員選舉及被選舉為正、副議長之權，自難謂選舉正、副議長亦屬縣市議員職務上之行為；復依前述，刑法上之準受賄罪，須「於為公務員後履行」，始足當之，而依前開規定，縣市議會正副議長之選舉，以無記名投票，分別互選之。所謂無記名投票，係指秘密投票而言，立法目的，乃在保障投票權人能免於不當干擾，依此一立法目的，自不容事後對個別之投票情形加以調查，投票權人亦不得任意將投票內容洩漏，以免產生不良影響，則該投票權人於為公務員後是否已依約履行，就理論上而言，亦屬無從認定。從而縣市議會議員於投票選舉正副議長前收受賄賂而許以投票權為一定之行使，除觸犯投票受賄罪外，能否另論以準受賄罪，即非無研求餘地。況原判決事實固認定壬○○等十六名議員，於宣誓就職後，進行正副議長選舉投票，均依期約投票予卯○○、辰○○二人云云，惟理由內僅說明「雙方復期約於投票當日，共同投票給被告卯○○、辰○○，以支持其二人當選正副議長，卯○○、辰○○並於投票當日，以車輛接送被告壬○○等前往投票，自非法之所許」等語（原判決第十六頁第九至十一行），並未說明認定壬○○等人於投票時已依期約投票予卯○○、辰○○二人之理由及所憑之證據，自屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
上訴駁回部分（壬○○投票行賄部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。壬○○上訴意旨略稱㈠上訴人之父為 林永順 ，母為 林張栗 ，故 黃玉三 非上訴人之母舅甚明，黃玉三乃因受上訴人幫忙當選莿桐鄉農會監事，為報恩在未得上訴人同意下交付金錢予 黃銘村 ，業經黃玉三結證屬實，原判決認黃玉三為上訴人之母舅，二人關係非比尋常云云，顯屬臆測，與證據法則有違。㈡上訴人於行庫領出六百萬元供支付宣傳單、宣傳車及其他必要費用。而檢察官搜索上訴人競選總部共扣得現金五百八十五萬元，若黃玉三交付黃銘村之金錢係上訴人交付，則餘款應為五百九十四萬六千元，顯然賄款係由黃玉三自己支付無疑，原判決以臆測之詞認上訴人交付黃玉三賄款供黃銘村買票，亦違證據法則云云。惟按原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人壬○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，依憑已經判決確定之共同被告黃玉三、黃銘村於第一審審理時情節相符之供詞，以及在黃銘村身上扣得預備行賄之現款四萬六千元、壬○○宣傳紙二三張、親友統計表四紙、登載有投票權人姓名、住所之紙張五紙，參酌檢察官在其住處兼競選總部扣得登載有鄰別、票數及金額之紙張一紙、其樁腳提供之親友統計表四百零六紙、現金五百八十五萬元等證據調查之結果，綜合研判，認壬○○確有上開投票行賄之犯行，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對壬○○否認犯罪之辯詞，以及 黃玉山 所為係其自掏腰包為上訴人買票云云，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件上訴人於偵查中已自承黃玉山係其舅舅（見偵字第一三五七號卷第七十頁背面），黃玉山於原審亦供稱係上訴人之舅舅（第一審卷三第一一七頁），原審依其二人之供詞，認黃玉三縱非上訴人之親母舅，然亦可見其二人關係非比尋常，核與經驗法則及論理法則，並無違背。又原判決並未認定上訴人領出六百萬元全係供買票賄選之用，故其認定上訴人將現金五萬四千元持交黃玉三轉交黃銘村，供其助選之報酬及向親友賄選之用，與檢察官搜索時扣得之現金為五百八十五萬元，亦無矛盾。上訴意旨，並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，仍執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，該部分上訴自屬違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月五日