裁判字號：最高法院89年台上字第4864號刑事判決
裁判日期：民國89年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四八六四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年五月十六日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第三七六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前代 吳宗信 向他人借款，合夥經營酒店，嗣因經營不善而積欠債務，遂由吳宗信提議，與吳宗信之女友 林淑惠 共同計畫自泰國走私管制物品毒品海洛因來台販賣牟利，其方式為由上訴人與吳宗信共同出資，並負責赴泰國接洽購買海洛因及攜帶入境，林淑惠負責匯款及在台聯絡接應，毒品入境後則由吳宗信及林淑惠負責販賣，商議後三人即基於概括之犯意，先後於㈠、民國八十五年三月初，由上訴人將資金新台幣（下同）三十萬元，拿至宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○○號五樓交付吳宗信，由吳宗信、林淑惠匯款至泰國，再由吳宗信與上訴人於八十五年三月八日出境至泰國，由吳宗信外出以前開三十萬元向年籍姓名不詳之男子「 俞飛 」販入毒品海洛因二塊（重量不詳），再由上訴人與吳宗信二人同至泰國百貨公司購買大二號之皮鞋一雙，將該海洛因其中一塊裝入鞋底，由上訴人於八十五年三月二十一日穿著夾帶私自運輸為管制物品之海洛因一塊入境，待回到吳宗信前址住處，再由上訴人將該海洛因交與吳宗信，並於八十五年三月二十三日，由上訴人載吳宗信至桃園縣詳細地址不詳之某汽車旅館，以七十萬元之價格販賣與成年男子綽號「 阿亮 」之 石而亮 （正確之年籍，住所均不詳），但「阿亮」因係以賒帳方式購買，故取得海洛因後並未付款。另一塊海洛因則由吳宗信於八十五年四月間某日至泰國，以前述同一方式夾帶私自運輸入境，與林淑惠一同販賣。（二）、八十五年四月初，由上訴人將四十餘萬元，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○○號五樓交予吳宗信，由吳宗信、林淑惠先匯款至泰國泰昌利貿易公司，向「俞飛」販入海洛因二塊（重量不詳），並於八十五年四月二十二日，由吳宗信在泰國地址不詳之某飯店，將其所販入之海洛因二塊夾藏於六條榴槤膏內，交與上訴人於當日夾帶私自運輸入境，待吳宗信於翌日回國，上訴人再將該海洛因交付吳宗信，由吳宗信與林淑惠一同販賣。上訴人等三人共同於運輸前開海洛因入境後，由吳宗信於八十五年七月間，在宜蘭縣宜蘭市某不詳店名之保齡球館，以十公克各一萬五千元、一萬五千元、一萬元之價格，販賣三次與 陳志忠 ，並於八十五年八月間，另由吳宗信與林淑惠、上訴人及與之有販賣海洛因牟利犯意聯絡之陳志忠（業經判處有期徒刑十年確定在案），在臺北縣○○鄉○○○路啤爾屋海產店，由陳志忠向 陳敬清 介紹吳宗信自泰國運輸海洛因入境較純，而由陳敬清以一兩三十萬元之價格，向吳宗信購買海洛因，並由陳志忠於八十五年八月三十一日負責向陳敬清收款，而將所收得之三十五萬元匯款至林淑惠台灣銀行第二一九一八八號帳戶內，再由吳宗信於同年九月一日，在臺北縣林口鄉一座觀音廟附近，將一兩餘之海洛因交付陳敬清。於八十五年九月九日，又由陳志忠負責連絡及收款，並由陳志忠將所收得之四十萬元匯至林淑惠前開帳戶，再由吳宗信於八十五年九月十日，在臺北縣林口鄉一座觀音廟附近，將海洛因一兩餘交付陳敬清，並由吳宗信於二週後，在臺北市○○路行天宮附近，將不足之海洛因補與陳敬清。吳宗信於陳志忠參與販賣時，均提供少許海洛因供陳志忠施用，以為報酬。八十五年十月十八日，陳敬清在臺北縣土城市○○路○○○巷○號十樓住處，直接以呼叫器連絡吳宗信，向吳宗信購買一兩半之海洛因，並於該日匯款四十五萬元至林淑惠帳戶，再由吳宗信與林淑惠於該日在臺北縣○○鄉○○路○○道路旁，將一兩半之海洛因交付陳敬清。八十五年十月二十一日由陳敬清於臺北縣土城市○○路○○○巷○號十樓住處，以呼叫器連絡吳宗信，向吳宗信購買未及一兩之海洛因，並於該日匯款二十萬元至林淑惠台北區中小企業銀行第00000000號帳戶，而由吳宗信於該日在臺北縣○○鄉○○路○○道路旁，將未及一兩之海洛因交付陳敬清。吳宗信另以十公克約一萬五千元之價格，於八十五年十月至十二月間，以電話000－000000號電話為連絡工具，先後在宜蘭縣宜蘭市火車站各販賣一萬八千元、一萬五千元、一萬二千元，在宜蘭縣宜蘭夜市販賣三萬五千元之海洛因與年籍不詳綽號「 范總 」（即 范炳煌 ）之成年人四次，該「范總」者於前三次各付款九千元、五千元、一萬二千元，於第四次則未付款。（三）、八十六年二月一日上午八時許，復由上訴人前往泰國曼谷與已先至該處之吳宗信會合，於八十六年二月四日十四時許，由吳宗信將其先行至泰國，向綽號「 小陳 」之不詳姓名者以三十萬元價格所購入之二塊海洛因（淨重六六六‧五九公克，包裝重二一‧三九公克，純度八三‧一八，純質淨重五五四‧四七公克）分別裝入二盒餅乾盒內，於該地飯店交付上訴人於該日下午五時三十分許，搭乘長榮班機擬夾帶私運該海洛因入境，於該日下午十時四十分許，上訴人攜帶該海洛因在桃園中正機場入境時，為警查獲，並扣得該二塊海洛因。警方循線於八十六年二月五日上午十時三十分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○○號五樓查獲林淑惠，並扣得吳宗信所有供販賣海洛因所用之研磨器二個及供預備販賣海洛因之塑膠分裝袋一包，及林淑惠所有供販賣海洛因所用之台北區中小企業銀行宜蘭分行活期儲蓄存款簿、台灣銀行綜合存款簿各一本、非供販賣海洛因所用之存款單一張。上訴人與吳宗信等先後販賣海洛因所得共計一百四十六萬六千元等情。係以上開事實，業據上訴人於警訊、偵查及第一審審理時供認不諱，核與共犯吳宗信、林淑惠、陳志忠等於警訊、第一審偵審中、及原審調查時所供及證人陳敬清於第一審證述購買海洛因之情節相符，並有海洛因二塊、塑膠分裝袋一包、研磨器二個、台灣銀行與台北區中小企業銀行宜蘭分行存摺各一本扣案可稽。該扣案海洛因經鑑定結果確係毒品海洛因，有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷足憑，共犯吳宗信、林淑惠、陳志忠因參與本件犯罪，分別經判處無期徒刑及有期徒刑十一年、十年確定，亦有本院八十八年度台上字第四一三一號刑事判決、台灣台中地方法院八十六年度重訴字第九五五號、八十六年度重訴緝字第五七九號刑事判決附卷可參，綜合以觀，上訴人有上開犯行，堪以認定，為其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人於原審雖僅承認曾出資並與吳宗信到泰國，由吳宗信出面購買海洛因後，與吳宗信走私運輸入境，最後一次於入境時為警查扣二塊海洛因，但矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並未參與販賣海洛因，此部分販賣行為，伊並不清楚云云。惟查吳宗信於原審證稱：「（本件走私運輸、販賣毒品是）我與甲○○一起共謀做的。」、「賣給陳志忠部分他（上訴人）有參與一次，賣給范炳煌被告（上訴人）跟我去一、兩次。」林淑惠供稱：「（吳宗信在販賣海洛因時甲○○）知道。」「（吳宗信販賣海洛因甲○○有無參與﹖）之前我不知道，（八十五年）十月份以後我知道有。」等語，參酌上訴人曾出資購買海洛因，且親自前往泰國走私海洛因入境，於警訊時亦供稱：「第一、二次帶回後，均交給吳宗信販賣，第一次被綽號『阿亮』坑了，未得利，第二次得款約八十五萬元，第三次就被警查獲。我所以走私毒品均吳宗信一手策畫，販賣大部分得款均被他拿走，我祇拿一部分。」「我祇負責開車送他（吳宗信）販賣毒品，如何販賣，價錢多少我均不清楚，都由他本人接洽。」「陳志忠是吳宗信介紹我認識，他幫忙吳宗信介紹客戶販賣海洛因。」等語。足見上訴人有參與販賣海洛因之犯行，委無可疑。並以上訴人於查獲前警方早已向台灣台中地方法院檢察署聲請監聽得知上訴人與吳宗信等人涉有運輸及販賣毒品之犯行，有監聽錄音帶及其譯本可按。是上訴人於八十六年二月四日被逮捕時，坦承犯行並供出與吳宗信等共犯運輸及販賣毒品等情節，尚與自首及供出毒品來源因而破獲之情形有間。就上訴人否認有販賣毒品之犯行，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明 游麗芬 、 林文海 分別於八十五年九月二十日及同年十月三日，各匯六十萬元及六十一萬元，存入林淑惠在台灣銀行第二一九一八八帳戶，各該款項分別係經由陳敬清之介紹，由林淑惠以其名下之房地抵押及吳宗信以其賓士車典當與林文海所得之款項，並非販賣毒品所得之款，已據證人陳敬清、林文海、游麗芬分別供述在卷，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書影本各乙紙及本票影本二紙在卷足憑。吳宗信、陳敬清曾供稱該二筆款項係販賣毒品之價款，與事實不符，不足採信。另上訴人出資購買海洛因之款均攜至宜蘭市吳宗信住所交付吳宗信，迭據上訴人供述甚詳；吳宗信出面販賣海洛因與陳志忠三次，其價款分別為一萬五千元、一萬五千元及一萬元，亦經吳宗信供述明確，是以原審調查中吳宗信供稱上訴人出資之款係上訴人先匯至泰國再提領交伊使用及陳志忠改稱該三次海洛因係無償取得云云，均無可取。至向上訴人等購買毒品之「范總」（即范炳煌）因查無確實之住所可供傳喚，經按吳宗信所供其服刑監獄台灣台中監獄函查結果，亦無此人在該監服刑，且上訴人與吳宗信確有販賣毒品與「范總」之事實已臻明確，自無再傳喚調查之必要。又以販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，上訴人如無厚利可圖，豈肯甘冒重刑出資遠至泰國走私來台販賣。共犯吳宗信復供稱：其所共同販賣之海洛因，在泰國係以十五萬元購得約三百五十公克即約九兩，而以一兩三十萬元之價格販賣與陳敬清等情，益證上訴人與吳宗信等人，係意圖營利而販賣毒品，因認本件事證已臻明確，上訴人犯行足堪認定。按上訴人行為後肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效。販賣及運輸第一級毒品（海洛因）罪者，新舊法之法定刑雖均為死刑或無期徒刑，但新法規定處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，比較新舊法之結果，應適用有利於上訴人之舊法處斷。核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣及運輸毒品罪，懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品（海洛因由鴉片提煉而成，為懲治走私條例公告管制物品及其數額甲項第四款之管制進口物品）進口罪、第三條第一項之銷售走私物品罪。起訴書雖未引用懲治走私條例之法條，但起訴事實已敍及，自為起訴效力所及。其持有毒品之低度行為為販賣及運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與吳宗信、林淑惠之間就上開犯行，彼三人就第一次、第二次販賣海洛因與陳敬清，與陳志忠之間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人所為多次犯行，時間接近，手段相同，所犯分屬同一罪名，顯係各基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定以一罪論，除運輸及販賣毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均加重其刑。上訴人以一運輸行為，觸犯運輸毒品罪及私運管制物品進口罪，又以一出售毒品行為觸犯販賣毒品罪及銷售走私物品罪，均為想像競合犯，應分別從一重之運輸毒品罪及販賣毒品罪處斷。所犯運輸毒品罪與販賣毒品罪，有方法結果之牽連關係，應從一重以販賣毒品罪處斷。因而撤銷第一審不當之判決，改判適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，論以連續販賣毒品罪，並審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、所運輸、販賣海洛因之數量不少，危害非輕及犯後態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因二塊（淨重六六六‧五九公克）係屬毒品，依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收銷燬。上訴人共同販賣毒品所得一百四十六萬六千元，雖未扣案，但不能證明其已費失，應依同條例第十三條第一項之規定宣告沒收。查扣之台北區中小企業銀行宜蘭分行活期儲蓄存款簿一本、台灣銀行綜合存款簿一本，係共犯林淑惠所有，供販賣海洛因匯入款項用之物，研磨器二個則係共犯吳宗信所有，供研磨海洛因分裝販賣之用，亦依同條例第十三條第一項之規定宣告沒收。塑膠分裝袋一包係共犯吳宗信所有，預備供販賣海洛因用之物，依刑法第三十八條第一項第二款沒收。經核於法並無違誤。查共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責。原判決綜合卷內資料，認定上訴人與吳宗信、林淑惠共謀自泰國私運毒品入境販賣牟利，上訴人出資並與吳宗信至泰國販入毒品攜帶入境後，交由吳宗信、林淑惠等販賣等情，因認上訴人應對共犯吳宗信、林淑惠、陳志忠等所分擔實施之販賣毒品行為，負共同正犯之責，已於理由內詳加論述，於法難認有違。上訴意旨以上訴人並未實際參與販賣毒品行為，不成立販賣毒品罪，指摘原判決不當，難認有理由。又上訴人先後於八十五年三月初及同年四月初，分二次出資三十萬元及四十餘萬元，在宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○○號五樓交付吳宗信，再與吳宗信到泰國購買海洛因私運入境，已據其於警訊及偵審中供認在卷（警訊卷第十一頁背面、十二頁正面、偵查卷第五十七頁、第一審重訴字卷第一五八頁）；林淑惠於原審亦承認有將該二筆款項匯至泰國（原審法院上重更㈠卷第一○五頁背面、第一○六頁正面）；吳宗信亦供稱：「走私這二次（指八十五年三月及四月）海洛因錢均是甲○○所出的。」（第一審重訴字卷第一○○頁背面）。至吳宗信與上訴人共同販賣海洛因與綽號「范總」者，除據吳宗信於第一審及原審調查中供述在卷（第一審重訴字卷第一一二頁背面、原審上更㈠卷第五十頁背面），林淑惠於警訊時供稱：「八十五年十月至十二月間，有一名叫『 范仔 』以00－0000000號（與吳宗信）聯絡後，在宜蘭火車站共進行約三至四次海洛因交易。」（警訊卷第二十三頁正面），上訴人於原審亦供稱：「我有去二次看吳宗信確實有否在賣（毒品），去的目的是要拿賣的款項，……第二次去看的人就是綽號『范總』之人。」（第一審重訴字卷第一五九頁）各等語。原判決已於理由內說明綜合上訴人及吳宗信、林淑惠之相關供述，認定上訴人有與吳宗信共同出資購買毒品，及有共同販賣毒品與綽號「范總」者，尚屬有據。上訴意旨指摘原判決未於理由內說明憑何證據認定上訴人曾出資交付吳宗信販入毒品，理由不備，以及單憑吳宗信之供述，認定上訴人與吳宗信等有販賣毒品與「范總」者，採證不當云云，尚與卷證資料不符，亦非有理由。其餘上訴意旨，並未具體指摘原判決有何不適用法則或適用法則不當之情形，仍執陳詞，或就原判決已調查說明之事項，或就原審採證認事，判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為單純之事實爭執，均難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年八月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月二十二日