裁判字號：臺灣士林地方法院101年重訴字第348號民事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：履行契約等
臺灣士林地方法院民事判決101年度重訴字第348號原告 潘富雄 訴訟代理人 陳達成 律師複代理人 鍾明松 被告凱利建設有限公司兼法定代理人 高銘章 上二人共同訴訟代理人 孫大龍 律師上列當事人間履行契約等事件，本院於民國101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原有先位聲明及備位聲明，嗣原告於民國（下未列年代者均指民國）101年12月20日具狀將訴之聲明變更為如後所示（見二、㈠）（本院卷第150頁），核其變更係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，自應予准許。
二、原告起訴主張：原告原為臺北市○○區○○段○○段0地號土地（下稱：系爭土地）之所有權人，並領有在系爭土地興建地上5層、地下1層建築物，由臺北市建築管理處核發之94年度建字第657號建築執照（下稱：系爭建照）之起造人。嗣因債務問題，系爭土地遭銀行查封，97年間於系爭土地將被拍賣之際，原告與被告凱利建設有限公司（下稱：凱利公司）之負責人即被告高銘章（凱利公司及高銘章，以下合稱：被告）口頭約定，由原告將系爭建照及起造人之名義及權利，轉讓變更為被告凱利公司或高銘章或其指定之人，並協助取得鄰地通行權，以及由法院拍賣程序取得系爭土地之所有權。被告高銘章則保證於建築完成系爭土地上之建物，並取得該建築物之使用執照後，將現有建號22061及22066之建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號4樓、8號4樓）附加2個地下停車位（皆含系爭土地應有等比例之持份）（以上建物、停車位及土地，合稱為：系爭房地）移轉登記予原告（下稱：系爭約定）。嗣系爭土地上之建物興建完成，並已取得使用執照後，被告卻遲未履行系爭約定，縱經原告委請律師發函要求履約，仍置之不理，甚至系爭房地信託登記予訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱：新光銀行），已無法將系爭房地移轉登記予原告，爰依民法第226條第1項規定請求被告連帶賠償等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）3344萬元及自公元2011年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告原為系爭土地之所有權人及系爭建照之起造人，於97年間因原告財務發生困難，無力繼續系爭土地建案工程之執行，遂擬將系爭土地及系爭建照出售轉讓，以解決其債務問題，嗣原告與訴外人錡 永文 於97年4月24日洽商系爭土地及系爭建照之買賣事宜，並在訴外人 藍淑貞 地政士之見證下，於同日簽立土地買賣協議書（下稱：系爭買賣協議書），其中第5條第⑵項約定「於確定合作金庫（即訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司，下同）代償金額後並經雙方同意3日內正式簽立買賣契約」。而被告凱利公司係在 錡永文 與原告簽立系爭買賣協議後，應錡永文之要求，代原告墊付系爭土地建案工程之機電技師之水電消防設計費、相關之工程費用及建築師設計簽證費，合計107萬7735元（下稱：系爭墊款）。詎錡永文與原告尚未確定合作金庫代償金額前，系爭土地即遭合作金庫聲請向本院強制執行查封，於98年3月6日由訴外人 鄒沛玲 拍定，致原告與錡永文交易破局而未正式成立買賣契約。被告凱利公司遂要求原告償還系爭墊款，原告因無力償還，乃於98年5月間將系爭建照轉讓予被告凱利公司以抵償系爭墊款，被告凱利公司為有償取得系爭建照，自不可能再允諾贈與高達3344萬元之系爭房地予原告，否認與原告間有口頭之系爭約定，以及原告所稱有協助被告取得鄰地通行權之情。又系爭土地為鄒沛玲拍定，之後再由錡永文於98年4月7日向鄒沛玲購得後，提供予被告凱利公司辦理合建，亦無原告所稱協助被告由法院拍賣程序取得系爭土地之所有權之情。況原告為資深代書，對於土地交易或房地贈與等程序及所需文件，知之甚稔，對照與錡永文協議時，猶知與錡永文訂立系爭買賣協議書，為何所主張之系爭約定內容不以書面訂立，益證原告之主張，實無理由。至於原告所提 陳正一 及 賴光 善於100年10月6日出具之證明書（下稱：系爭證明書）均非事實，不足採信等語置辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告具有代書身分，原為系爭土地之所有權人，並領有在系
爭土地興建地上5層、地下1層建築物，由臺北市建築管理處核發系爭建照之起造人，嗣原告於98年5月間將系爭建照及起造人名義轉讓變更為被告凱利公司負責人高銘章，有原起造人拋棄起造同意書、變更起造人同意書等影本 可佐 （本院卷第8、9頁）。
㈡系爭土地於100年1月6日由錡永文信託登記予新光銀行。
又系爭土地上之建物興建完成並取得使用執照，於100年12月5日完成第一次登記，其中門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號4樓（建號22061）及同弄8號4樓（建號22066），由被告凱利公司信託登記予新光銀行，有土地及建物登記第二類謄 本可佐 （本院卷第14至17頁）。
㈢原告於公元2011年10月11日委請 王家鋐 律師寄發律師信予被
告高銘章要求履行移轉系爭房地予原告，有律師函影本可佐（本院卷第10、11頁）。
㈣原告於97年4月24日與錡永文簽立系爭買賣協議書，約定原
告將系爭土地（含系爭建照）以7460萬元賣予錡永文，有系爭買賣協議書影本可參（本院卷第31、32頁）。
㈤系爭土地原為原告所有，於97年8月1日遭查封登記，98年
3月6日以拍賣為登記原因，由鄒沛玲登記取得所有權。98年4月7日以買賣為登記原因，登記為錡永文，有系爭土地之異動索引可佐（本院卷第66、67頁）㈥臺北市士林地政事務所101年11月30日函覆該所101年士信
字第168號信託登記申請書、不動產信託契約書（均影本，本院卷第108至126、130至144頁）。
五、兩造之爭點（本院卷第155頁）：㈠兩造有無系爭約定？㈡原告依民法第226條第1項規定請求被告連帶賠償，是否有
理由？
六、得心證之理由：㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。本件原告主張兩造間有口頭之系爭約定，已為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則揆諸上開說明，原告自應先就兩造間存有系爭約定乙節，負舉證之責任。
㈡原告主張兩造間有系爭約定之贈與契約關係存在，固據原告
提出陳正一及 賴光善 於100年10月6日出具之系爭證明書影本，以及該2人之證詞所佐。然查，關於兩造間何時有系爭約定乙節，原告於起訴狀先稱「公元2008年（即97年）間於系爭土地將被拍賣之際」等語（見起訴狀第2頁背面），經本院詢問時，原告又改稱：「在法院拍定系爭土地之後，拍定時間是98年3月6日」（本院卷第154頁背面），足見原告對於系爭約定何時達成合意之重要內容前後說法迥異，是原告主張兩造間存有系爭約定云云，即令人存疑。
㈢次查，證人即幫原告申請系爭建照之建築師賴光善於本院證
述：「伊未聽原告說他跟凱利公司有讓渡房屋及停車位的協議，伊是到100年9月的時候，才聽高銘章親自跟我講。」等語（本院卷第53頁背面），以及證人即原告之友人陳正一亦於本院證述：「高銘章表示要將房子及車位過戶給原告之原因，是聽高銘章講的，但伊沒聽原告說過」等語（本院卷第76頁），可知證人陳正一及賴光善於本院之證述內容，均是轉述被告高銘章單方面之說法，並非親自見聞兩造有口頭達成系爭約定之人，應可認定，則該2人所為之證詞及系爭證明書，實難作為兩造確實有合意系爭約定之佐證。況證人賴光善證稱：「高銘章跟伊說他曾經說過要將標的物4樓2戶及2個停車位給原告作為酬勞。」等語（本院卷第53頁），以及證人陳正一證稱：「高銘章有講中和街這塊地是沒有要合建，是跟原告購買」等語（本院卷第74頁），亦均與原告所述兩造間存有系爭約定之「贈與契約關係」乙節明顯相悖。綜合上情，仍難僅憑系爭證明書及證人陳正一及賴光善於本院之證詞，遽認兩造間確實存有系爭約定。
㈣又查，系爭土地於97年8月1日遭查封登記後，已於98年3
月6日以拍賣為登記原因，由鄒沛玲登記取得所有權，之後再由錡永文於98年4月7日向鄒沛玲購得，有土地異動索引可佐，已如前述，亦無原告所稱依系爭約定有協助被告由法院拍賣程序取得系爭土地之所有權之情（見起訴狀第2頁背面）。再參酌原告不爭執於97年4月24日與錡永文約定將系爭土地（含系爭建照）以7460萬元出賣給錡永文時，尚在藍淑貞地政士之見證下，與錡永文簽立系爭買賣協議書，載明彼此之權利義務關係，則何以原告對於所述影響自身權利甚鉅之系爭約定，竟僅以口頭約定，未以書面記載，或找見證人在場見證，亦與原告先前之作法不合。況原告具有代書身分，既自承與被告凱利公司於98年5月間曾共同具名訂立變更起造人同意書，據以向臺北市建築管理處申請變更起造人，故於簽立上開變更起造人同意書之際，如兩造間確有原告所稱口頭之系爭約定，衡情原告要求被告一併載入或另以書面記載系爭約定之明確內容以杜爭議，要非難事，且被告為求順利取得系爭建照之起造人身分，以及之後順利完成興建，衡情亦不會拒絕簽訂書面契約，原告竟捨此不為，其所述難認與實情相符。從而，原告就兩造間存有系爭約定乙節，所舉之證據尚無從使本院形成確信，則原告依民法第226條第1項規定，訴請被告連帶賠償，即屬無據，自應駁回原告之請求。
七、綜上所述，原告所舉之證據不能證明兩造存有系爭約定，其依民法第226條第1項規定，請求被告連帶賠償3344萬元，及自公元2011年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年1月29日
民事第二庭法官林政佑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年1月29日
書記官莊達宏