裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第216號民事判決
裁判日期：民國102年07月23日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第216號上訴人 潘富雄 訴訟代理人 李明諭 律師
陳逸華 律師 徐孟琪 律師被上訴人凱利建設有限公司兼法定代理人 高銘章 共同訴訟代理人 孫大龍 律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國102年1月29日臺灣士林地方法院101年度重訴字第348號第一審判決提起上訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落於臺北市○○區○○段0○段○0號土地（下稱系爭土地），原為上訴人所有，上訴人並為臺北市建築管理處核發94年度建字第657號建築執照（即於系爭土地上興建地上5層、地下1層新建工程）之起造人。嗣因債務問題，系爭土地遭銀行查封，97年間於系爭土地將被拍賣之際，上訴人與被上訴人凱利公司之負責人即被上訴人高銘章以口頭為附負擔贈與之約定（下稱系爭契約），由上訴人將系爭建照及起造人之名義及權利，轉讓變更為被上訴人凱利公司或高銘章或其指定之人，並協助取得鄰地通行權，以及由法院拍賣程序取得系爭土地之所有權。被上訴人高銘章則保證於建築完成系爭土地上之建物，並取得該建築物之使用執照後，將建號第22061號及第22066號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號4樓、8號4樓）附加2個地下停車位（皆含系爭土地應有等比例之持份，以下合稱系爭不動產）移轉登記予上訴人。被上訴人高銘章並於當時言明會與被上訴人凱利公司負有連帶給付之責。詎系爭土地上之建物興建完成，並已取得使用執照後，被上訴人凱利公司及高銘章卻遲未履行系爭約定，縱經上訴人委請律師發函要求履約，仍置之不理，被上訴人凱利公司及高銘章甚至將系爭不動產信託登記予訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行），再經新光銀行分別轉讓予 李弘毅 、 席代雄 ，是已無法將系爭不動產移轉登記予上訴人，是被上訴人上開給付義務，性質上已屬給付不能，爰依贈與契約之債務不履行法律關係，請求被上訴人連帶賠償系爭房地總價新台幣（下同）3340萬元（計算式為：32.28坪〈建號22061房地〉＋33.68坪〈建號22066房地〉47萬/坪＋240萬〈兩個停車位〉＝3340.12萬，小數點以下四捨五入）等語。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人3340萬元。（三）願供擔保，請准宣告假執行（按上訴人於原審起訴時，係請求被上訴人連帶給付上訴人3344萬元，及自100年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣經原審審理結果，駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴後，於102年5月31日具狀減縮其上訴人聲明為如上所述，是以原判決關於駁回上訴人逾3340萬元請求部分及利息請求部分均業已確定，不在本院審理範圍內）。
二、被上訴人則以：上訴人原為系爭土地之所有權人及系爭建照之起造人，於97年間因上訴人財務發生困難，無力繼續系爭土地建案工程之執行，遂擬將系爭土地及系爭建照出售轉讓，以解決其債務問題，嗣上訴人與訴外人錡 永文 於97年4月24日洽商系爭土地及系爭建照之買賣事宜，並在訴外人 藍淑貞 地政士之見證下，於同日簽立土地買賣協議書（下稱系爭買賣協議書），其中第5條第(2)項約定「於確定合作金庫（即訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司）代償金額後並經雙方同意3日內正式簽立買賣契約」。而被上訴人凱利公司係在 錡永文 與上訴人簽立系爭買賣協議後，應錡永文之要求，代上訴人墊付系爭土地建案工程之機電技師之水電消防設計費、相關之工程費用及建築師設計簽證費，合計1,077,735元（下稱系爭墊款）。詎錡永文與上訴人尚未確定合作金庫代償金額前，系爭土地即遭合作金庫向原審法院聲請強制執行查封，於98年3月6日由訴外人 鄒沛玲 拍定，致上訴人與錡永文交易破局而未正式成立買賣契約。被上訴人凱利公司遂要求上訴人償還系爭墊款，上訴人因無力償還，乃於98年5月間將系爭建照轉讓予被上訴人凱利公司以抵償系爭墊款，被上訴人凱利公司為有償取得系爭建照，自不可能再允諾贈與高達3340萬元之系爭不動產予上訴人。綜上，被上訴人高銘章否認與上訴人間有口頭之系爭約定，以及上訴人所稱有協助被上訴人取得鄰地通行權之情。又系爭土地為鄒沛玲拍定，之後再由錡永文於98年4月7日向鄒沛玲購得後，提供予被上訴人凱利公司辦理合建，亦無上訴人所稱協助被上訴人由法院拍賣程序取得系爭土地之所有權之情。況上訴人為資深代書，對於土地交易或房地贈與等程序及所需文件，知之甚稔，對照與錡永文協議時，猶知與錡永文訂立系爭買賣協議書，為何所主張之系爭約定內容不以書面訂立，益證上訴人之主張，實無理由。又關於上訴人主張兩造間成立之贈與契約（被上訴人否認之），其內容即贈與之條件，一變再變，亦適證其主張明顯不實。基上，足證兩造間無贈與契約關係存在，上訴人主張與被上訴人凱利公司及高銘章間成立建物及停車位贈與契約，明顯虛偽不實，故其以被上訴人違反贈與契約而訴請被上訴人凱利公司及高銘章應連帶給付伊3340萬元，洵屬無稽，更無理由等語置辯。答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地原為上訴人所有，且上訴人並為臺北市建築管理處核發94年度建字第657號建築執照（即於系爭土地上興建地上5層、地下1層新建工程）之起造人；另上訴人前以系爭土地向合作金庫設定抵押權擔保借款債務。嗣上訴人於97年4月24日與訴外人錡永文簽立名義為「土地買賣協議書」之買賣預約，雙方約定：錡永文以7460萬元之代價，向上訴人購買系爭土地所有權全部，並取得包含系爭建築執照在內之相關權利，且錡永文以上開價金中之3000萬元為上訴人向合作金庫清償其負欠之款項，但上訴人負欠合作金庫之債務如逾3000萬元，則本件買賣條件應另議；又雙方同意於確定合作金庫代償金額後三日內正式簽立買賣契約等語（見原審卷第63、64頁）。
（二）系爭土地於97年8月1日，遭合作金庫向原審民事執行處聲請查封，並於98年3月6日由第三人鄒沛玲拍定取得後，鄒沛玲再於98年4月7日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記為錡永文（見原審卷第66、67頁）；而系爭建築執照部分，則由上訴人於98年5月間將起造人名義變更為被上訴人凱利公司（見原審卷第8、9頁）。
（三）錡永文提供系爭土地供被上訴人凱利公司、高銘章以系爭建築執照興建建物，並於100年1月6日將系爭土地所有權全部信託登記為新光銀行。又被上訴人於100年12月5日完成系爭土地上之新建建物第一次保存登記，其中建號第22061號（即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號4樓）及第22066號建物（即同弄8號4樓）所有權全部，由被上訴人凱利公司信託登記為新光銀行名義（見原審卷第14頁至17頁）後，新光銀行復分別於101年2月1日、101年11月1日以買賣為原因，將上開不動產各別移轉予李弘毅、席代雄（見本院卷第93頁至96頁）。
（四）上訴人於100年10月11日委請 王家鋐 律師將內容記載：上訴人於98年5月間將系爭建築執照之起造等權利移轉予被上訴人高銘章，雙方同意於上訴人協助被上訴人高銘章興建完成系爭土地上之建物後，被上訴人高銘章將移轉該二棟建物各第4層房屋、土地及2處停車位之所有權給上訴人，今系爭土地上之建物已完成、取得使用執照，而被上訴人高銘章所應允之建物標的並已分別編定門牌號碼（即建號第22061號、第22066號建物），被上訴人高銘章應履行給付報酬之條件即已成就，是被上訴人高銘章即應將上開標的所有權移轉予上訴人等語之律師函通知被上訴人高銘章（見原審卷第10、11頁）。
四、上訴人主張兩造間就系爭不動產有附負擔之贈與契約，而上訴人業已依約將系爭建照及起造人之名義、權利，轉讓變更為被上訴人凱利公司，且協助取得鄰地通行權，以及由法院拍賣程序取得系爭土地之所有權，則被上訴人自應將系爭不動產移轉登記予上訴人，惟系爭不動產現已移轉予第三人，是以被上訴人就該項給付已陷於給付不能，乃依民法第226條規定請求被上訴人連帶賠償3340萬元等語，此為被上訴人所否認，經查：
（一）按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號判例要旨參照。本件上訴人主張兩造間就系爭房地訂有附負擔之贈與契約等語，業據被上訴人否認在案，揆諸上開說明，上訴人自應就兩造間存有附負擔贈與之約定乙節，負擔舉證責任。
（二）上訴人主張兩造間有附負擔贈與契約關係存在，固提出證人 陳正一 及 賴光 善於100年10月6日出具之證明書影本，暨渠等在原審之證述為證，惟：
１關於兩造間何時有系爭約定乙節，上訴人於起訴狀內先稱
「公元2008年（即97年）間於系爭土地將被拍賣之際」等語（見原審卷第6頁背面），嗣於原審101年12月25日行言詞辯論程序時改稱：「在法院拍定系爭土地之後，拍定時間是98年3月6日」（見原審卷第154頁背面）；又上訴人固於起訴時稱兩造間係有附負擔之贈與，然其於100年10月11日委請律師將內容記載：以其與被上訴人高銘章間有委任關係，請求被上訴人高銘章給付報酬即系爭不動產等語之律師函通知被上訴人高銘章等情，亦如不爭執事項（四）所示；另上訴人於起訴時稱：系爭贈與約定所附之負擔為，上訴人將系爭土地之建築執照及起造人名義轉讓為被上訴人或其指定之人，並協助取得鄰地通行權，以及協助被上訴人由法院拍賣程序取得系爭土地之所有等語（見原審卷第6頁），惟嗣於101年12月20日其所具之變更訴之聲明狀內改稱：兩造另行協議的有對價關係之贈與契約，即上訴人將原申請的建築執照讓給被上訴人，並協助其取得拍賣後之系爭土地，包括相鄰畸零地地主不得對被上訴人等主張任何權利，而係於建築完成後由上訴人以補貼相鄰地主金錢或給予其他等等畸零地方式，就系爭建物能順利建築完成等語（見原審卷第151、152頁），上訴人關於同一事實內容之陳述竟先後說法迥異，則上訴人主張兩造間存有系爭約定云云可否採信，已顯有疑義。
２再者，系爭土地於97年8月1日，遭合作金庫向原審民事執
行處聲請查封，並於98年3月6日由第三人鄒沛玲拍定取得後，鄒沛玲再於98年4月7日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記為錡永文，而系爭建築執照部分，則由上訴人於98年5月間將起造人名義變更為被上訴人凱利公司。之後錡永文則提供系爭土地供被上訴人凱利公司以系爭建築執照興建建物等情，已如不爭執事項（二）、（三）所示，並無上訴人所稱其有依系爭約定協助被上訴人經法院拍賣程序取得系爭土地之所有權之情，足見被上訴人凱利公司得以順利在系爭土地上興建房屋，土地之買賣過程與上訴人完全無關，則被上訴人既得與錡永文合建，焉有可能在系爭土地經他人拍定後允諾贈與上訴人價值高達3340萬元之系爭房地。此外，參酌上訴人於97年4月24日與錡永文約定將系爭土地（含系爭建照）以7460萬元出賣給錡永文時，上訴人在上開買賣土地價金中，尚須保留2760萬元作為向錡永文購買系爭房地之價金（見原審卷第63頁），則何以被上訴人在上訴人土地經拍賣後，反而要無償贈與上訴人系爭房地。再者，上開買賣預約，係在藍淑貞地政士之見證下，由上訴人與錡永文共同簽立，載明彼此之權利義務關係，上訴人對於所述影響自身權利甚鉅之系爭約定，竟僅以口頭約定，未以書面記載，或找見證人在場見證，亦與上訴人先前之作法不合。況上訴人具有代書身分，既自承與被上訴人凱利公司於98年5月間曾共同具名訂立變更起造人同意書，據以向臺北市建築管理處申請變更起造人，故於簽立上開變更起造人同意書之際，如兩造間確有上訴人所稱口頭之系爭約定，衡情上訴人要求被上訴人一併載入或另以書面記載系爭約定之明確內容以杜爭議，要非難事，且被上訴人為求順利取得系爭建照之起造人身分，以及之後順利完成興建，衡情亦不會拒絕簽訂書面契約，上訴人竟捨此不為，僅單純與被上訴人為口頭約定，顯然與一般經驗法則相違，是其所述要難認與實情相符。
３至證人 賴光善 、陳正一於原審之證述及渠等出具之證明書
部分，證人賴光善、陳正一先後於原審101年10月16日、101年11月13日行言詞辯論程序時證述：「伊未聽上訴人說他跟凱利公司有讓渡房屋及停車位的協議，伊是到100年9月的時候，才聽高銘章親自跟我講。」等語（賴光善，見原審卷第53頁背面）、「高銘章表示要將房子及車位過戶給上訴人之原因，是聽高銘章講的，但伊沒聽原告說過」等語（陳正一，見原審卷第76頁），可知證人陳正一及賴光善之證述內容，均是轉述被上訴人高銘章單方面之說法，並非親自見聞兩造有口頭達成系爭約定之人。又證人賴光善於上開審理程序時係證稱：「高銘章跟伊說他曾經說過要將標的物4樓2戶及2個停車位給上訴人作為酬勞。」等語（見原審卷第53頁），而證人陳正一則係證稱：
「高銘章有講中和街這塊地是沒有要合建，是跟上訴人購買」等語（見原審卷第74頁），核亦與上訴人所述兩造間存有附負擔贈與契約關係乙節明顯相悖。況，被上訴人抗辯：上訴人係因無力償還凱利公司代其墊付之1,077,735元款項，始將系爭建築執照轉讓予凱利公司抵償，係有償取得系爭建築執照等語，而上訴人對於積欠凱利公司代墊款迄未償還之事實，亦不爭執，則被上訴人既係有償取得系爭建築執照，又何需允諾贈與系爭房地？４又，證人賴光善係為上訴人申請辦理系爭建造執照之建築
師，而依證人賴光善於原審上開期日時證述：「…（原審質以：如果本件建築執照未移轉而重新申請建築執照，所支出的必要花費多少？）如果建築執照廢棄，重新申請，支出的費用約100萬元，因為這件有很多畸零地要整合，而且建案前的出入道路為水利溝，如果要出入還要再申請，如果全部要再重來，預估要花100萬元，後改稱100萬元是建築費用，如果水利溝要申請，另外要加上30萬元。（原審 繼質 以：重新申請，重新再來，要花多少時間？）水利溝要花4個月，畸零地要花8個月到1年，規劃設計申請執照也要7個月到8個月。…」等語，足見上訴人縱未將系爭建築執照移轉予被上訴人凱利公司，凱利公司與系爭土地所有權人錡永文亦僅需再花費130萬元及一年之時間重新申請建築執照即可，顯無必要給付上訴人高達價值3340萬元之系爭不動產。再者，縱如證人賴光善於原審上開期日陳稱：上開費用並不包括畸零地整合的協調費用等語，然系爭土地原係上訴人所有，嗣因負債而遭執行拍賣，顯見其資力不佳，反觀系爭土地及建築執照，均已分歸錡永文及被上訴人凱利公司所有，則系爭建案之損益均由二人負擔，上訴人就系爭建案已無甚牽連，而上訴人在整合畸零地之過程，若需要相關協調費用，衡諸一般經驗法則，亦應係上訴人將確實所需費用直接報請被上訴人凱利公司或錡永文支付，由被上訴人凱利公司、錡永文自行酌量控管成本支出，更無概括地應允將系爭房地給付上訴人之理。是以，本院認證人賴光善及陳正一於原審之證述及渠等出具之證明書，亦具有疵累，要難據予採信。此外，上訴人復未提出其他積極事證供本院審認，則其空言主張兩造間存有系爭約定云云，要屬無憑。
五、綜上所述，上訴人不能證明兩造存有系爭約定，則其依民法第226條第1項規定，請求被上訴人連帶給付3340萬元云云，為無理由，應予駁回。原審據此駁回上訴人之請求，核無不合，上訴人上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中華民國102年7月23日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月24日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。