最高法院108年度台非字第206號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台非字第206號刑事判決

裁判日期：民國108年10月17日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決108年度台非字第206號上訴人最高檢察署檢察總長被告 高嘉鴻 上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國108年2月25日第一審確定判決（107年度易字第709號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第411、412、413、
414、415、416號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、按大法官會議釋字第144號解釋明示：『數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。』而刑法上數罪併罰之規定，原係為受刑人之利益而設，在執行時尤應為最有利於受刑人之解釋。且於裁判確定前犯數罪，而其宣告刑，其一部為得易科罰金，一部為不得易科罰金，如經合併定應執行刑，其數罪所定應執行之刑，依上開大法官會議之解釋，無論是否逾六個月，因而完全不得易科罰金，合先敘明。又刑法第50條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。』是有符合數罪併罰之得易科罰金之案件與不得易科罰金之案件，未經被告之請求，依刑法第50條之規定，法院仍不得定其應執行刑。二、本件被告因詐欺等案件，經原判決判處竊盜罪有期徒刑2月、網路詐欺罪有期徒刑6月、竊盜未遂罪有期徒刑4月、竊盜罪有期徒刑2月、恐嚇罪拘役40日、共同攜帶兇器竊盜罪有期徒刑6月。竟對包括不得易科罰金之網路詐欺罪有期徒刑6月部分，未經被告依據刑法第50條第1項第1款之規定請求，定應執行刑有期徒刑1年4月確定，有刑案資料查註紀錄表、判決書及審理卷宗附卷可稽。惟被告所犯刑法第339條之4第1項第3款之網路詐欺罪法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，依據刑法第41條之規定，縱其判決6月有期徒刑，仍屬不得易科罰金之案件類型，其與同案其他得易科罰金之案件定應執行刑，依前開大法官會議之解釋，其所定之應執行刑，雖仍得聲請易服社會勞動，惟因定應執行刑結果，而全部成為不得易科罰金之案件。本件既未經被告向檢察官依據刑法第50條之規定為請求，原判決逕將此不得易科罰金之案件與其他得易科罰金之案件定應執行刑，顯有剝奪被告得聲請易科罰金之利益，不利於被告，且有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：
一、非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文。另依刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而有符合該條第
1項但書之情形者，須由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑；即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，檢察官不得違反受刑人之意願，或未得其同意，遽向法院聲請定其應執行刑。以上皆為法律明文規定，適用時向無爭議。
二、本件被告高嘉鴻所犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪部分，最重法定本刑為有期徒刑7年，縱受6月以下有期徒刑之宣告，亦與刑法第41條第1項前段之規定不符，屬不得易科罰金之罪，僅依同條第3項規定，得易服社會勞動。原判決未察，就被告所犯該罪論處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復未待被告請求，即於判決時逕將該罪刑與被告同案所犯其他得易科罰金之罪刑定其應執刑行，並諭知易科罰金之折算標準，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵非無見。惟衡酌原判決此部分結果尚非不利於被告，且就法律見解而言，其欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國108年10月17日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月17日