裁判字號：臺灣高雄地方法院101年智易字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年06月22日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度智易字第1號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉玉鈴上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第36630號），本院判決如下：
主文劉玉鈴共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表所示之盜版遊戲軟體光碟共拾貳片、微軟X-BOX目錄表參本、電腦主機壹臺、顧客訂貨手札壹本、銷售商品報價單伍紙，均沒收。
其他被訴部分（指被訴犯著作權法第九十六條之一第二款之罪部分）無罪。
事實
一、劉玉鈴為址設高雄市○○區○○路○○○號1樓神光玩具行之負責人，明知「Nintendo」、「MARIO」、「Wii」等圖樣，業由日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權，並指定使用於電視遊樂器，包括主機、操作器、搖控器、及錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟唯讀記憶體等商品，且現均在商標權期間內；並明知使用前述商標圖樣之商品，在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，未得商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知係仿冒前述商標商品而販賣；及明知附表之遊戲軟體光碟，分別係該附表所示之著作財產權人（即遊戲軟體開發商）享有著作財產權、應受我國著作權法保護之著作，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製或明知係侵害著作財產權之重製物而散布；且明知前述遊戲軟體透過遊戲主機連結電視執行後，部分會在螢幕上顯示「MARIO」、「Wii」等商標圖樣，足使消費者誤認該遊戲光碟係日商任天堂公司所製作、發行、銷售，又或顯示特定遊戲軟體開發商製作等文字，足以對外表示各該遊戲軟體光碟製作者之意思。詎竟另與某真實姓名、年籍不詳之 陳姓 成年男子（下稱「陳姓男子」，以茲與後述之「陳師傅」區別）共同基於販賣仿冒商標商品、意圖營利散布侵害著作財產權重製物、行使偽造私文書之犯意聯絡，自民國98年
5、6月之間某日起至99年10月12日止，均先推由劉玉鈴以每片新臺幣（下同）120元之價格，在神光玩具行內接受顧客提出之盜版遊戲軟體光碟訂單，復推由「陳姓男子」以不詳方式取得他人擅自重製、經由遊戲主機執行時會顯示出「MARIO」、「Wii」等商標圖樣或特定遊戲軟體開發商製作等文字，甚且在外觀貼附「Nintendo」、「MARIO」、「
Wii」等商標圖樣之盜版遊戲軟體光碟，再由劉玉鈴將盜版遊戲軟體光碟交付予顧客以販賣、散布而行使之，藉此方式侵害日商任天堂公司之商標權、附表所示著作財產權人之著作財產權，並足生損害附表所示之遊戲軟體開發商。嗣經法務部調查局高雄市調查處據報後，指派調查官喬裝顧客先後於99年9月6日、99年9月23日前往神光玩具行購得附表所示盜版遊戲軟體光碟共12片，茲經鑑定結果確認均係侵權物品無訛，再持搜索票於99年10月12日在神光玩具行內扣得供劉玉鈴及「陳姓男子」犯罪所用之微軟X-BOX目錄表3本（盜版遊戲軟體光碟目錄）、電腦主機1臺（內儲存有盜版遊戲軟體光碟目錄等資訊）、顧客訂貨手札1本（登載有顧客預定改機及訂購盜版遊戲軟體光碟等資料）、銷售商品報價單5紙（登載刊登有改機資訊、價格，及顧客可自選3片盜版遊戲軟體光碟等訊息）等物，乃悉全情。
二、案經日商任天堂公司、美商美洲任天堂股份有限公司（下稱美商任天堂公司）告訴，及法務部調查局高雄市調查處調查官報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人（尤指被告，下同）之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，前開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告劉玉鈴犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據例外情形，因被告劉玉鈴及檢察官均同意作為證據使用（本院審智易字卷第20頁反面參照），且本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前述說明，均得為證據。
貳、有罪方面
一、訊據被告劉玉鈴坦承前述犯行不諱（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第36630號卷，下稱偵三卷，第6-9、79-81、186-187頁、本院審智易字卷地18-20頁、本院智易字卷第18、22-23頁），且經證人即告訴代理人 徐宏昇 （臺灣高雄地方法院99年度他字第4421號卷，下稱偵一卷第2-3頁、偵三卷第78-79、81頁）、 洪仁杰 （偵一卷第4-5頁、偵三卷第79、81頁）及證人即法務部調查局高雄市調查處調查官黃凱麟（偵三卷第191-192、19頁）證述明確，並有99年9月23日鑑定意見書暨附侵害商標權一覽表、鑑定過程取證照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（偵一卷第6-19頁）、99年12月13日鑑定意見書暨附扣案物品清單、侵害商標權一覽表、鑑定過程取證照片、日商任天堂公司註冊商標一覽表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（偵三卷第46-5
9頁）、99年9月30日檢查報告暨附遊戲主機、盜版遊戲軟體光碟執行畫面（偵一卷第21-28頁）、100年3月30日檢查報告暨附遊戲主機、盜版遊戲軟體光碟執行畫面（偵三卷第168-171頁）、免用統一發票收據（偵一卷第29頁）、神光玩具預定、訂購取貨單（偵一卷第30、39頁、偵三卷第16
7頁）、相關蒐證照片（偵一卷第31-37、40-46頁、偵三卷第84頁）、神光玩具行銷售商品報價單（偵一卷第38頁）、99年9月7日前往神光玩具行蒐證之錄影翻拍照片（偵三卷第72-74頁）、調查官於99年12月15日與被告對話之錄音譯文（偵三卷第75頁）、附表編號三所示盜版遊戲軟體光碟之外觀及執行畫面翻拍照面（本院審智易字卷第25頁）、附表編號十所示盜版遊戲軟體光碟之執行畫面翻拍照面（本院審智易字卷第36頁）在卷，及微軟X-BOX目錄表3本（盜版遊戲軟體光碟目錄）、電腦主機1臺（內儲存有盜版遊戲軟體光碟目錄等資訊，照片參見偵三卷第61、10-16頁）、顧客訂貨手札1本（登載有顧客預定改機及訂購盜版遊戲軟體光碟等資料，照片參見偵三卷第66-71、85、145-146頁）、銷售商品報價單5紙（登載刊登有改機資訊、價格，及顧客可自選3片盜版遊戲軟體光碟等訊息，照片參見偵三卷第
60、144-145頁）、附表所示盜版遊戲軟體光碟扣案可稽（偵三卷第172-173頁扣押物品目錄表參照）。又我國自91年1月1日正式加入「世界貿易組織」（即WTO），依據「世界貿易組織協定」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（即TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而美國、日本亦為世界貿易組織之會員國，則附表所示其他著作財產權人（即遊戲軟體開發商）在著作財產權存續期間內之著作，自均應受我國著作權法之保護。綜上，足認被告首揭自白合於事實，可資採為認定犯罪事實之依據，此部分犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按光碟片如已記載儲存錄音、錄音及電磁紀錄，藉機器或電
腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認以文書論，係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。又所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年臺上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，仍應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年臺非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度臺上字第1705號、96年度臺上字第1387號、97年度臺上字第357、1692號判決意旨參照）。經查，扣案盜版遊戲軟體光碟經由遊戲主機執行時，乃會顯示出特定遊戲軟體開發商製作等文字，業經本院認定如前，此等文字既係藉由機器或電腦之處理所顯現，性質上應屬準私文書，被告劉玉鈴知悉上情，卻仍將盜版遊戲軟體光碟販賣（散布）予他人，已有主張行使盜版遊戲軟體光碟內偽造準私文書之犯意及犯行無疑，足以生損害於附表所示之遊戲軟體開發商，揆諸前述說明，此部分自應成立刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造私文書罪（本院已當庭補充告知法條、罪名，參見本院審智易字卷第18頁、本院智易字卷第18、43頁，下述關於商標法之法條、罪名部分亦同）。
㈡除前已敘及之部分外（指行使偽造私文書罪），核被告劉玉
鈴所為，另係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪（又商標法雖於100年6月29日經總統華總一義字第10000136171號令修正公布全文111條，惟本次修正公布全文之施行日期應行政院定於101年7月1日始施行，是以100年6月29日修正公布之條文尚未生效，現行有效之商標法猶係92年5月28日修正公布全文之商標法，而為本件裁判所適用，以下提及商標法均同），及著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪。被告劉玉鈴明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而持有之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，而偽造私文書之低度行為則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。復按著作權法第91條之1第3項，乃同條第2項之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320條第2項、第339條第2項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是與於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照），併予指明。
㈢被告劉玉鈴與「陳姓男子」就前述犯行存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告劉玉鈴自98年5、6月之間某日起至99年10月12日止，
在神光玩具店內先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品、販賣侵害著作財產權光碟重製物之行為，乃均位於同一地點，且係持續進行未曾間斷，顯出於被告劉玉鈴之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵（反覆性的構成要件實現行為），雖然該反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責的「量」，但仍同「質」，是以在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛。又被告劉玉鈴以法律評價之「一行為」同時觸犯行使偽造私文書罪、販賣仿冒商標商品罪、明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪等罪名，且同時侵害附表所示數遊戲軟體開發商之著作權、名義等權利（權益），為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨雖未論及被告劉玉鈴所犯行使偽造私文書罪、販賣仿冒商標商品罪之部分，惟此部分與已起訴之犯罪事實既具想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，自為起訴效力所及，本院原應併予審究。
三、本院審酌被告劉玉鈴不知尊重他人之著作財產權及商標權，利用經由神光玩具行之機會（外觀），對外販賣（散布）盜版遊戲軟體光碟，不但侵害他人著作財產權及商標權等權利（權益），同時損及我國保護智慧財產權之國際形象。惟念被告劉玉鈴前無任何刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，尚非素行不佳之人，且於偵審程序中尚知坦承犯行之犯後態度。末並斟酌本案所認定之犯行乃早自98年
5、6月起迄至99年10月12日方止，歷時並非短促，且被告劉玉鈴及「陳姓男子」就盜版遊戲軟體光碟之犯罪所得乃為每片120元，數額非微，暨被告劉玉鈴於本案犯行中乃係擔任對外接受訂單並實際販賣（散布）盜版遊戲軟體光碟之重要角色，再兼衡被告劉玉鈴之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，且諭知以2000元折算1日之易科罰金折算標準，俾與罪責相當，並示警懲。
四、復按商標法第83條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。而商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。扣案如附表編號一至七之盜版遊戲軟體光碟均屬侵害著作權之物品，且俱同時係侵害日商任天堂公司向經濟部智慧財產局註冊在案之商標權（偵一卷第11頁參照），是以該等侵害商標權之盜版光碟應依商標法第83條宣告沒收。至扣案如附表編號八至十二之盜版遊戲軟體光碟則純屬侵害著作權之物品，並未同時係侵害美商微軟公司向智慧財產局註冊在案之商標權（偵一卷第21頁參照），是以該等盜版遊戲軟體光碟，暨供被告劉玉鈴及共同正犯「陳姓男子」犯第91條之1第3項之罪所用之扣案微軟X-BOX目錄表3本（盜版遊戲軟體光碟目錄）、電腦主機1臺（內儲存有盜版遊戲軟體光碟目錄等資訊）、顧客訂貨手札1本（登載有顧客預定改機及訂購盜版遊戲軟體光碟等資料）、銷售商品報價單5紙（登載刊登有改機資訊、價格，及顧客可自選3片盜版遊戲軟體光碟等訊息），則俱應依著作權法第98條規定，宣告沒收。
參、不另為無罪諭知及無罪方面
一、公訴意旨另以：㈠就被告劉玉鈴及共同正犯「陳姓男子」前述對外販賣（散布）附表編號八至十二所示盜版遊戲軟體光碟之犯行，因該等光碟內除經非法重製有各該遊戲開發商所享有著作財產權之遊戲軟體外，另經非法重製有美商微軟公司之X-BOX360DevelopmentKit電腦程式著作，因認此部分犯行除侵害各該遊戲開發商之著作財產權外，亦同時侵害美商微軟公司就X-BOX360DevelopmentKit電腦程式著作所享有之著作財產權，而針對此項電腦程式，亦應成立著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪；暨㈡被告劉玉鈴明知美商任天堂公司及日商任天堂公司所製造之Wii遊戲主機內，以及美商微軟公司所製造之X-BOX遊戲主機內，均提供有檢查、認證Wii及X-BOX遊戲主機所讀取之遊戲光碟是否為美商任天堂公司、日商任天堂公司或美商微軟公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體之功能，且於遊戲光碟放入Wii或X-BOX遊戲主機執行之際，須經Wii或X-BOX遊戲主機比對遊戲光碟上是否含有防盜拷碼（copypreventioncode），倘若遊戲光碟不含該防盜拷碼，Wii或X-BOX遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之軟體而無法執行，此為美商任天堂公司、日商任天堂公司及美商微軟公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經美商任天堂公司、日商任天堂公司或美商微軟公司之合法授權，不得將可規避防盜拷措施之零件提供公眾使用，竟夥同另名真實姓名、年籍均不詳之陳姓男子（下稱「陳師傅」，核與事實欄之「陳姓男子」係不同之人），未經美商任天堂公司、日商任天堂公司及美商微軟公司之同意或授權，共同基於將可規避防盜拷措施之零件提供公眾使用之犯意聯絡，自98年5、6月間某日起至99年10月12日被查獲之日止，推由被告劉玉鈴以800元至1200元不等之價格（即改機費用）對外向不特定顧客收取訂單後，再將欲改機之遊戲主機交付予「陳師傅」，而由「陳師傅」將得以規避防盜拷措施之改機晶片或改機程式置入或安裝於Wii或X-BOX遊戲主機內，使改機後之Wii或X-BOX遊戲主機無法正確檢查、辨認遊戲軟體光碟內之防盜拷碼，而得以讀取跨區正版光碟與盜版光碟並加以執行，被告劉玉鈴復將經改機而已內含改機晶片或改機程式之遊戲主機交付予下單之顧客，亦即被告劉玉鈴及「陳師傅」乃藉由前述之分工方式將破解、規避前述「防盜拷措施」之零件提供公眾使用，且被告劉玉鈴並自每次所收取之800元至1200元不等改機費用中，抽取其中200元以牟利（餘款均歸於「陳師傅」所有），因認被告劉玉鈴此部分係違反著作權法第80條之2第2項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之
1第2款規定處斷等語。
二、就前述㈠部分
1.訊據被告劉玉鈴矢口否認有何明知盜版遊戲軟體光碟內存有「美商微軟公司就X-BOX360DevelopmentKit電腦程式著作」，猶然散布之犯行，辯稱：我欠缺這部分之專業，程式部分我不太懂（本院智易字卷第38頁反面參照）。
2.附表編號八至十二所示之盜版遊戲軟體光碟透過被告劉玉鈴販售之遊戲主機（即俗稱改機後遊戲主機）連結電視後，均得執行，有99年9月30日檢查報告暨盜版遊戲軟體光碟執行畫面可按（偵一卷第21-22、24-28頁）。再依卷附財團法人資訊工業策進會函（本院智易字卷第92頁）所明確記載：
若欲執行X-BOX遊戲時，其光碟片必須要有美商微軟公司之DevelopmentKit程式碼，因為遊戲程式中會使用到並聯結到X-BOXDevelopmentKit的函式等語，固堪認附表編號八至十二所示之盜版遊戲軟體光碟內除各經非法重製有該附表所示之遊戲軟體外，確實另均非法重製有美商微軟公司所享有著作財產權之X-BOX360DevelopmentKit電腦程式著作。
惟按著作權法第91條之1第3項之罪，就主觀構成要件方面，乃限於「明知」始予處罰，若行為人僅具未必故意，尚非在可罰之列。然經查，公訴人雖於本院審理期日中請求本院就此部分犯行一併予以審理，然公訴人亦僅單純陳明：「被告至少有未必故意」等語（本院智易字卷第37頁反面、第38頁參照），並未補提任何事證，而本院遍查卷內既有事證，並無任何事證足以說服本院就「被告劉玉鈴在販賣（散布）之際或之前，即已明知（部分）盜版遊戲軟體光碟中，另經非法重製有X-BOX360DevelopmentKit電腦程式著作」一情，產生確信，則基於無罪推定原則，本院就此部分自應為有利於被告劉玉鈴之認定，惟若此部分犯行成立，核與前述有罪部分顯存有一罪關係，是故本院就此部分爰不另為無罪之諭知。
三、就前述㈡部分
1.被告劉玉鈴與「陳師傅」共同自98年5、6月間某日起至99年10月12日被查獲之日止，推由被告劉玉鈴以800元至1200元不等之價格（即改機費用）對外向不特定顧客收取訂單後，再將欲改機之遊戲主機交付予「陳師傅」，而由「陳師傅」將改機晶片或改機程式置入或安裝於Wii或X-BOX遊戲主機內，使改機後之Wii或X-BOX遊戲主機得以讀取跨區正版光碟與盜版光碟並加以執行，被告劉玉鈴復將經改機而已內含改機晶片或改機程式之遊戲主機交付予下單之顧客並收取改機費用，且被告劉玉鈴並自每次所收取之800元至1200元不等改機費用中，抽取其中200元以牟利（餘款均歸於「陳師傅」所有）等情，俱經被告劉玉鈴坦承坦言在卷（偵三卷第6-9、79-81、186-187頁、本院審智易字卷地18-20頁、本院智易字卷第18、22-23頁），且經證人徐宏昇（偵一卷第2-3頁、偵三卷第78-79、81頁）、洪仁杰（偵一卷第4-5頁、偵三卷第79、81頁）及證人黃凱麟（偵三卷第191-
192、19頁）證述明確，並有99年9月23日鑑定意見書暨附件（偵一卷第6-19頁）、99年12月13日鑑定意見書暨附件（偵三卷第46-59頁）、99年9月30日檢查報告暨附件（偵一卷第21-28頁）、100年3月30日檢查報告暨附件（偵三卷第168-171頁）、免用統一發票收據（偵一卷第29頁）、神光玩具預定、訂購取貨單（偵一卷第30、39頁、偵三卷第16
7頁）、相關蒐證照片（偵一卷第31-37、40-46頁、偵三卷第84頁）、神光玩具行銷售商品報價單（偵一卷第38頁）、99年9月7日之蒐證錄影翻拍照片（偵三卷第72-74頁）、錄音譯文（偵三卷第75頁）在卷，暨顧客訂貨手札1本（登載有顧客預定改機及訂購盜版遊戲軟體光碟等資料，照片參見偵三卷第66-71、85、145-146頁）、銷售商品報價單
5紙（登載刊登有改機資訊、價格，及顧客可自選3片盜版遊戲軟體光碟等訊息，照片參見偵三卷第60、144-145頁）、經改機之Wii遊戲主機及X-BOX360遊戲主機扣案可稽（偵三卷第172-173頁扣押物品目錄表參照），固亦堪認定。
2.按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。被告劉玉鈴與「陳師傅」共同將改機晶片、改機程式提供予公眾使用等行為固業經本院認明如前，惟被告劉玉鈴是否與「陳師傅」共同犯著作權法第96條之1第2款之罪，關鍵厥為渠等提供（予公眾使用）之改機晶片或改機程式，是否係破解、破壞或規避著作權法所定「防盜拷措施」之設備、器材、零件、技術或資訊而為法所不許，抑或是該等提供行為尚非屬刑罰不法行為而應不罰（不予刑罰處罰）。析言之，原具辨識光碟區碼及正、盜版光碟等功能、效用，但隨改機晶片或改機程式之安裝而導致失效者，是否係著作權法所謂之「防盜拷措施」。經查：
⑴以往之部分司法實務或採經濟部智慧財產局98年9月2日
智著字第09800069290號函釋所示：「Wii遊戲主機內置之光碟機控制晶片上載有韌體，得以辨識光碟之防盜拷碼及區碼，並進而限制主機執行盜版或不同區碼之遊戲軟體。有關該等機制是否屬『防盜拷措施』，需視Wii主機與承載於光碟之應用程式間是否藉由交互對應作用，達成僅有合法授權光碟始能為主機所接受的結果，亦即，Wii主機上之韌體及光碟上之『區碼』、『防盜拷碼』如藉由整體之交互作用，得以達成上開目的者，自屬本法所稱之『防盜拷措施』，因此，只要該機制之一部分遭受破解、破壞或規避，實質造成整體機制失去其效果者，應得認定為對該防盜拷機制之破解、破壞或規避行為」等語；又或採經濟部智慧財產局95年1月23日智著字第0000000000-0號函釋所示：「將改機晶片置入電視遊樂器，使該電視遊樂器得以檢查、認證遊戲軟體光碟內之亂數訊息程式，而使該電視遊樂器主機得以讀取盜版遊戲光碟，則此改機晶片似屬本法第80條之2第2項所稱規避防盜拷措施之『器材』或『零件』，則販賣含有改機晶片之電視遊樂器之行為，同時亦當構成販賣改機晶片之行為，從而屬本法第80條之2第2項所稱『提供公眾使用』之行為。惟置入改機晶片之『電視遊樂器主機』之功能並非僅能讀取盜版遊戲光碟，其本亦可讀取正版遊戲光碟，該電視遊樂器主機本身非屬一規避防盜拷措施之器材，僅改機晶片本身始屬規避防盜拷措施之器材或零件」等語，而逕予認定改機晶片、改機程式係屬規避著作權法所定「防盜拷措施」之器材、零件、技術或其他科技方法。惟姑不論行政機關之函釋自始不能拘束、取代司法機關本於依法追訴犯罪等目的，必須自為適法解釋、認定之職責。遑論經濟部智慧財產局之前述函釋既均同時記載：實際個案中「防盜拷措施」是否為著作權人所採取？是可否構成著作權所稱之「防盜拷措施」？改裝遊戲主機之晶片及改寫控制晶片內之韌體是否為規避防盜拷措施之行為？仍有待司法機關依具體事證調查認定等意旨，而已然表彰該等函釋僅係經濟部智慧財產局本於極有限事證所提出之初步法律意見，僅供司法機關參酌之意旨。是以於本個案中，被告劉玉鈴究否具有將規避「防盜拷措施」之器材、零件、技術或其他科技方法提供予公眾使用等犯行而應論以著作權法第96條之1第2款之罪，原應由本院依法審認而不受首揭函釋內容之拘束，合先指明。
⑵著作權法就何謂「防盜拷措施」，本於同法第3條第1項
第18款設有明文之定義而規定為：著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法（由前述規定可知著作權法不僅規範禁止利用之「防盜拷措施」，尚兼及禁止進入、接觸之「防接觸措施」，是以稱「科技保護措施」應較為完善，以下與「防盜拷措施」互用之）。而學者進一步參酌該規定所源之「著作權條約」及「表演及錄音物條約」，暨先進國家於立法例之實踐，認「科技保護措施」規定之主體──著作人──應係指著作財產權人並包括其專屬授權人，至客體則須具備三個要件，第一個要件是所採取之「科技保護措施」須「有效」、第二個要件是「科技保護措施」之設置須與確保著作權之行使「直接」相關、第三個要件是「科技保護措施」目的須在於防止他人侵害著作權。又為落實「媒介中性原則」，所應禁止之規避「科技保護措施」設備、器材、零件、技術或其他科技方法（可統稱為工具、服務），須限於該等工具、服務係以規避「科技保護措施」為主要目的，且除此之外不具有任何商業意義，並行為人係做為規避「科技保護措施」之目的而提供予公眾使用。
⑶經查，縱認本案之遊戲主機韌體與承載於光碟之應用程式
（辨識碼）間得藉由「交互對應作用」，達成僅有載有特定光碟區碼之合法授權光碟始能為遊戲主機所接受的結果，本院認該「交互對應作用」主要之目的乃在於使遊戲主機之設計者，可藉由遊戲主機僅得讀取特定光碟此一結果，以控制售後市場，尚非著作權法所指之「防盜拷措施」。蓋就遊戲主機內原存之順利運作必要電腦程式方面，遊戲主機之設計者既可得於出售遊戲機之際獲取其應得利益，自不容其再「專」就存於遊戲主機內、俾利遊戲主機得以順利運作之必要電腦程式予以主張著作財產權，或設置「科技保護措施」中之「防接觸措施」阻止遊戲主機之合法持有人進入（接觸）該等必要電腦程式以順利使用遊戲主機（即令遊戲主機之設計者最初刻意採取低於產製成本之低價對外銷售策略希望搶占市場，並希望經由售後市場之控制以填補低價銷售遊戲主機之損失，該項市場策略運用本非著作權法所應加以保護者，且尚可能涉嫌違反公平交易法），又若將「必要場景原則」、「構想與表達合併原則」採為法理認定具高度功能性、技術性之電腦程式應非可受著作權法保護之著作，亦可導出禁止該功能運行之相關設計要非著作權法所謂之「科技保護措施」而毋庸加以保護之相同結論；另就載於光碟之遊戲軟體或電腦程式方面，前述「交互對應作用」既自始欠缺禁止、限制他人擅自進入（接觸）或利用正版光碟之功能（著作人實際上顯然無以直接藉由該「交互對應作用」避免自己享有著作財產權之遊戲軟體或電腦程式遭人接觸、重製、公開傳輸，亦即該「交互對應作用」不具限制接觸或禁止重製、公開傳輸載於光碟之著作等功能、效用），核與著作權法就「防盜拷措施」明定之功能、效用即核屬有間，且欠缺前所分析之「有效」及「直接」2項客體要件，至於不具特定光碟區碼或盜版遊戲軟體光碟等將不被遊戲主機所接受，充其量只能認係前述「交互對應作用」之間接反射性效力，亦即當此情為一般使用或有意使用遊戲主機之消費者所週知時，消費者或較乏取得或自行設法重製不具特定光碟區碼或盜版遊戲軟體光碟之動機（因為不能經由遊戲主機讀取），而著作人也或可藉此間接達到防止他人侵害著作權（他人非法重製載於光碟著作）之目的。質言之，僅就功能、效用之文義及客體要件進行檢視，已可得出明確前述「交互對應作用」並非遊戲軟體光碟或其他載於光碟電腦程式之「防盜拷措施」，從而被告劉玉鈴與「陳師傅」於本案所共同提供予公眾使用之改機晶片、改機程式，縱僅具規避前述「交互對應作用」之功能、效用而別無其他商業上意義（實際上公訴人於本案就改機晶片、改機程式別無其他商業意義乙點亦疏未舉證），且被告劉玉鈴與「陳師傅」復係出於規避該「交互對應作用」之單一目的而提供，亦顯非著作權法所欲規制之規避「防盜拷措施」器材、零件、技術或其他科技方法，要無著作權法第96條之1第2款之罪之該當，至為灼然。
⑷茲進就「科技保護措施」規定之主體加以檢視，可得設置
「科技保護措施」者，既限於著作財產權人及其專屬授權人，則若不一併考量客體要件，前述之「交互對應作用」，至多亦僅在遊戲軟體開發商與遊戲主機設計者同一之情形下，可得認定為「科技保護措施」。再衡諸如附表所示之遊戲開發商所在多有，恰為遊戲主機設計者毋寧係屬少數，即遊戲軟體開發商與遊戲主機設計者往往未必同一主體之常情，勢將導致前述「交互對應作用」雖忽得認係「科技保護措施」，但多數情形顯非「科技保護措施」，而必須取決於所欲藉由遊戲主機加以讀取遊戲軟體進行判斷之不確定現象，由此益徵前述「交互對應作用」斷非遊戲軟體之「科技保護措施」，被告劉玉鈴與「陳師傅」於本案所共同提供予公眾使用之改機晶片、改機程式，尚核與著作權法所定之規避「防盜拷措施」之器材、零件、技術、資訊有間至明，告訴代理人於本院審理中堅指前述「交互對應作用」乃係限制他人接觸遊戲軟體之「科技保護措施」（本院智易字卷第38頁參照），尚嫌誤會。
⑸首揭2則經濟部智慧財產局函釋，暨其中98年9月2日智
著字第09800069290號函釋另所載：著作權法第3條第1項第18款所定之「防盜拷措施」，係指著作權人或其專屬授權之被授權人自身所採取，以及於其同意或認識下，由「產業」所為，能有效禁止或限制他人進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法等語，固得對著作財產權更為完足之保護，惟已顯然超越、逾越著作權法第3條第1項第18款之文義解釋最大可能範疇，而達於類推適用之程度。然「科技保護措施」在本質上原屬著作財產權之提前保護，何時方予採取及所應提前保護之限度，乃係立法機關於通盤考量、權衡各方面（含著作財產權人、廣大消費者、公共利益等）一切利害後方予決定之權責，本不容身為執法者之行政、司法機關片面基於保護著作財產權人之單一考量，即得遽認相關規定存在有漏洞，遑論著作權法就「科技保護措施」乃設有刑罰規定，則按「罪刑法定原則」之最基本要求，縱令相關規定確實存在有明顯之漏洞，亦不容以類推適用之方式進行填補而執意對行為人課負刑罰，只能以行為不罰為由對行為人為無罪之判決。是故被告劉玉鈴與「陳師傅」於本案所共同將改機晶片、改機程式提供予公眾使用等行為或屬不當，且最終不免對於遊戲軟體開發商或遊戲主機設計者所享有之著作財產權等權利（權益）產生不利之影響，亦係該等被害人應另循民事訴訟（於民事範疇則允許合於立法目的之類推適用，與刑罰顯然不同）等其他途徑加以救濟之問題，尚與刑罰無涉。
3.綜上所述，被告劉玉鈴與「陳師傅」於本案所共同提供予公眾使用之改機晶片、改機程式，尚核與著作權法所定之規避「防盜拷措施」之器材、零件、技術或其他科技方法有間，依「罪刑法定原則」，本院自無由對被告劉玉鈴繩以著作權法第96條之1第2款之罪，然公訴人認部分若成立犯罪核與本院認明之前述被告劉玉鈴犯行應分論併罰（起訴書第5頁第10-12行參照），本院爰就此部分依法為無罪之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，商標法第82條、第83條，著作權法第91條之1第3項、第98條，刑法第11條、第28條、第216條、第210條、第220條第2項、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。
中華民國101年6月22日
刑事第一庭法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月22日
書記官陳俐嫺┌────────────────────────────────────────────┐│附表（原起訴書之附表內容，業經公訴人於101年6月4日審理期日中，當庭更正如本附表所示，並││補充表示編號八至十二均為X-BOX360版，是以其內俱另經非法重製有美商微軟公司之X-BOX360││DevelopmentKit電腦程式著作，本院智易字卷第38頁反面參照）│├──┬─────────────────────────┬────────────┬──┤│編號│遊戲軟體光碟名稱（著作物名稱）│著作財產權人（即遊戲軟體│數量││││開發商）││├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│一│NARUTOナルト疾風傳龍刃記│日商多美公司│1││││TomyCorporation││├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│二│はじめてのWii│日商任天堂公司│1││││NintendoCo.,Ltd.││├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│三│KustomMarioKart│美商任天堂公司│1│├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│四│OnePiece:UnlimitedCruiseエピソ－ド2目覺める勇者│日商南夢宮股份有限公司│1││││NamcoBandaiGamesInc.││├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│五│IronMan2│日商世嘉股份有限公司SEGA│1││││株式會社セガ││├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│六│WiiSports│日商任天堂公司│1│├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│七│戰國無雙3│日商光榮股份有限公司│1││││KoeiCo.,Ltd.││├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│八│RedDeadRedemption│美商RockstarSanDiego│1│├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│九│SBKSuperbikeWorldChampionship│美商Milestone│1│├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│十│TigerWoodsPGATour11（起訴書附表誤「11」為「II│EASPORT│1│││」，應予更正）│美商ElectronicArtsInc.││├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│十一│JustCause2│美商AvalancheStudios│1│├──┼─────────────────────────┼────────────┼──┤│十二│UFCUndisputed2010│美商Yuke's│1│├──┴─────────────────────────┴────────────┴──┤│備註：編號八至十二均為X-BOX360版，是以光碟內有美商微軟公司之X-BOX360DevelopmentKit電││腦程式著作。又除附表編號十所具體指名之著作物名稱錯誤外，原起訴書附表就編號三部分漏││載著作權人；另就編號八至十二部分均將遊戲軟體光碟之著作權人誤載為美商微軟公司││，惟俱經公訴人當庭更正為「本附表」所示（本院智易字卷第37-38頁參照）│└────────────────────────────────────────────┘◎附錄本案所犯法條：
《92年5月28日修正公布之商標法第82條》明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
《著作權法第91條之1》擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
《刑法第210條》偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
《刑法第216條》行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第220條》在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。