裁判字號：最高法院103年台上字第4219號刑事判決
裁判日期：民國103年12月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二一九號上訴人 陳子霖 選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年八月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第五五○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵字第六八九、一七一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於販賣第三級毒品、成年人轉讓第三級毒品等部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有其判決事實欄所載附表（下稱附表）一編號1至3、5至8、11、13所示販賣第三級毒品愷他命，及附表一編號9、12、14成年人轉讓第三級毒品愷他命予未成年人等犯行明確，因而維持第一審論上訴人甲○○販賣第三級毒品九罪、成年人對未成年人轉讓第三級毒品三罪，均先依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處如附表一編號1至3、5至9、11至14所示之刑，復就附表一1至3、5至8、11、13所示部分之主刑定其應執行刑為有期徒刑一年十月之判決，駁回各該部分上訴人在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人上訴意旨略稱：上訴人係因本身施用毒品之故，始鋌而走險犯本罪，且上訴人家中尚有父母親、弟妹多人，父罹患重度精神疾病，弟妹及上訴人均在學，家境清寒，上訴人並於犯罪之後坦承認罪，深表悔悟，經歷偵、審程序後，已知所警惕，自應對上訴人從輕量刑，原審仍重判上訴人，難謂符合比例原則；且上訴人年紀僅二十出頭，如任令上訴人入監服刑，非惟無法達到教化目的，恐再受污染惡習，自應予上訴人緩刑機會，以勵自新等語。
三、惟查：刑法第七十四條宣告緩刑，係以符合一定要件，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，始得宣告二年以上五年以下之緩刑，揆諸該條規定甚明，又刑之量定及是否宣告緩刑，係均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而就上開犯罪為量刑，核無違反罪刑相當原則之情形，因而予以維持，並敘明上訴人販賣及轉讓毒品之對象包含少年，致使渠等獲取購毒管道，進而施用，不啻使少年墜入毒品深淵，而愷他命可能造成身體危害，此由反毒標語「拉k一時，尿布一世」可見一斑，若濫用成癮，導致身心危害或轉而施用第一級、第二級毒品涉及刑責，如何健全面對往後長久人生及家人？可見上訴人本件犯行影響少年身心至為深遠，其請求緩刑並非適當等語（原判決第七頁），經核於法尚無不合，茲原判決所量之刑既未逾越法定刑度，復無違公平正義或罪刑相當原則之情形，均屬裁量權適當之行使，自不得指為違法。上訴意旨空言指摘原判決量刑過重及未諭知緩刑不當，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
貳、關於轉讓第三級毒品部分：上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯轉讓第三級毒品罪（附表一編號10）部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官呂永福法官林恆吉法官吳三龍法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月九日
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