裁判字號：最高法院101年台非字第35號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃明輝 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一００年十一月一日定應執行刑之確定裁定（一００年度聲字第四二九三號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度執聲字第二一六四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
黃明輝因犯原裁定附表編號１至５所示之罪所宣告之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院九十五年度台非字第一０九號判決意旨參照）。二、查被告黃明輝：㈠因竊盜案件，經台灣桃園地方法院於民國一００年四月二十五日以一００年度壢簡字第七０七號判決判處有期徒刑三月確定；㈡因搶奪案件，經同院於一００年六月二十七日以一００年度訴字第四三二號判決判處有期徒刑八月確定；㈢因竊盜案件，經同院於一００年六月二十七日以一００年度訴字第四三二號判決判處有期徒刑五月確定。上開㈠、㈡、㈢部分嗣經同院一００年度聲字第二九一六號裁定應執行有期徒刑一年二月確定。㈣因毒品危害防制條例案件，經同院於一００年六月三十日以一００年度審訴字第一０八三號判決分別判處有期徒刑九月（施用第一級毒品）、三月（施用第二級毒品），並定其應執行之刑為有期徒刑十月確定。上開㈠、㈡、㈢、㈣部分再經同院於一００年十月十四日以一００年度聲字第三七七二號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，有上開裁定及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。㈤因毒品危害防制條例案件，經同院於一００年八月三十一日以一００年度審訴字第一五九四號判決判處有期徒刑九月確定。嗣上開㈠至㈤等案件經同院以一００年度聲字第四二九三號裁定應執行有期徒刑二年八月確定在案。惟查，本件原審法院依檢察官聲請裁定應執行有期徒刑二年八月，從形式上觀察，原裁定雖未逾刑法第五十一條第五款所定之外部性界限，惟已重於先前原法院就前揭㈠至㈣部分所定應執行有期徒刑一年十月，加計其後所犯毒品危害防制條例罪所判處有期徒刑九月之總和（即二年七月），而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受上揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告即受刑人黃明輝先後犯原裁定附表編號１至３（以下僅記載編號序列）等三罪，經原審法院（即台灣桃園地方法院）以一００年度聲字第二九一六號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定；另犯編號４之二罪，經原審法院以一００年度審訴字第一０八三號判決分別判處罪刑並定其應執行刑為有期徒刑十月確定；原審法院復以一００年度聲字第三七七二號裁定編號１至４之五罪應執行有期徒刑一年十月確定。而被告又犯編號５之罪，經原審法院以一００年度審訴字第一五九四號判決判處有期徒刑九月確定。嗣原審法院再依台灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯編號１至５之六罪合於定應執行刑之規定，乃裁定其應執行刑為有期徒刑二年八月。以上各情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第一一頁背面、第一二頁）。從形式上觀察，原裁定定被告應執行刑為有期徒刑二年八月，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於原審法院一００年度聲字第三七七二號裁定所定之應執行刑與一００年度審訴字第一五九四號判決判處之刑之加計總和（即有期徒刑二年七月），而於被告不利，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○一年一月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月三十日
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