裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第754號刑事判決
裁判日期：民國104年06月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第754號上訴人即被告 蔡順冬 選任辯護人 陳君瑋 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院一０三年度訴字第五四四號，中華民國一０四年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０三年度偵字第一三三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡順冬販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號１至編號４所示之物品均沒收銷燬之，扣案如附表編號５至編號７所示之物品均沒收之。
事實
一、蔡順冬明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸，下稱ＭＤＭＡ）、安非他命、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，愷他命則為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，依法不得販賣。竟基於意圖營利販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、安非他命、甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，並以如附表編號7所示之手機為聯絡工具，於民國一０三年六月二十七日晚上九時二十五分，接獲為供出毒品來源及上游而無購買真意之 張朝雄 透過行動電話通訊軟體CUBI
E與蔡順冬聯繫，佯稱欲購買甲基安非他命三十五公克、ＭＤＭＡ二百顆、愷他命一百公克。經二人談定交易價格（即甲基安非他命一包三十五公克價格新臺幣〈下同〉五萬五千元、ＭＤＭＡ二百顆五萬元、愷他命一百公克三萬元，合計十三萬五千元）及約定交易時間、地點（即約定交易時間為同年六月二十八日下午四時許，在臺北市西門紅樓老地方進行交易）。蔡順冬即於同年六月二十八日下午四時許，依約前往約定地點，欲將以不詳價格取得如附表編號1至編號5所示之毒品販賣予張朝雄，即為在場監控之警方當場查獲而未完成交易，並扣得如附表編號1至編號7所示之物品、安非他命二包、ＭＤＭＡ三包及分裝袋一包（內含分裝夾鍊袋一百小包）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據上訴人即被告蔡順冬於偵查及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第一二六頁正反面、本院卷第四０頁反面），核與證人張朝雄於警詢時陳述情節大致相符（詳偵卷第一八至二一頁），復有臺北市政府警察局萬華分局一０三年六月二十八日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片及臺北市政府警察局萬華分局毒品初步檢驗圖片說明表、交通部民用航空局航空醫務中心一０三年八月六日航藥鑑字第一０三五九二五號毒品鑑定書（見偵卷第三五至三九、四四至五四、一五七至一五八頁）及內政部警政署刑事警察局一０三年八月五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（見偵卷第一五三至一五四頁）附卷可稽。是被告上開自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第四條第三項業於一０四年
二月四日經總統以華總一義字第○○○○○○○○○○○號令公布修正施行，於同年0月0日生效。修正前毒品危害防制條例第四條第三項之法定本刑為五年以上有期徒刑，修正後提高法定本刑為七年以上有期徒刑，是依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時之法律，較有利於被告。
㈡核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第四條第二項、第
三項（修正前）、第六項之販賣第二級毒品未遂罪及第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，應為其販賣第二級毒品及第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。本案被告係一次同時販賣第二級毒品及第三級毒品予張朝雄，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重以販賣第二級毒品未遂罪論斷。又被告已著手販賣毒品行為之實行，因證人張朝雄欠缺購買真意而未遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條（參最高法院一０一年度台上字第三八０五號裁判意旨），公訴意旨雖認被告應依毒品危害防制條例第四條第二項、第三項販賣第二級、第三級毒品罪既遂處斷，然依前述，本件應以未遂處斷，惟既遂、未遂為犯罪之樣態，既於同一性事實範圍內，自無庸變更起訴法條，併予敘明。
㈢再按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。被告於偵查及本院審理中均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，應依法減輕其刑，並遞減輕之。
三、原審據以論科，固非無見。惟被告於本院審理時始坦承全部犯行，原審未及適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，尚有未合。被告以其自白犯罪，應適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告並無任何前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第二四頁正反面），素行尚可；並參酌被告以營利意圖販賣第二級及第三級毒品，助長施用毒品之行為，而沈迷毒癮輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，將對國家、社會、個人造成傷害；暨考量毒品尚未流入市面，犯後尚能坦認犯行，及自陳小康之生活狀況、國中肄業之智識程度、販賣毒品係為籌措癌母之醫療費用及犯罪目的、手段等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。又被告前無前科，如上所述，合於刑法第七十四條第一項第一款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」規定。其年輕識淺，誤蹈法網，犯後業已坦承犯行，且被告尚未受有利益，所販售之毒品幸未流入市面，本院衡酌再三，認被告本身有精神官能性憂鬱症，有楊孟達身心精神科診所診斷證明書可稽（見原審卷第三五頁），其母現正為癌症治療，需被告陪侍在側，有國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區診斷證明書及檢驗單據可佐（見原審卷第三六頁，本院卷第四八至六九頁），經此次偵、審程序，應知悔改，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，宣告緩刑五年，緩刑期間付保護管束，以啟自新。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1至4所示之物品，所含第二級毒品3,4-
亞甲基雙氧甲基安非他命、安非他命及甲基安非他命成分，詳如附表編號1至4所示，此有內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心出具之鑑定書各一份附卷可佐（見偵卷第一五三、一五七至一五八頁），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，予以沒收銷燬；又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號5所示之物品，含有第三級毒品愷他命之成
分，此有前開內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書一份在卷可佐（見偵卷第一五四頁），亦屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款、第二項之規定諭知沒收之。另扣案如附表編號6至編號7之物品均為被告所有，均係其為本案販賣毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收之。
㈢另當場在被告身上查獲之安非他命二包、ＭＤＭＡ三包及分
裝袋一包（內含分裝夾鍊袋一百小包），據被告自陳：是伊自行要施用的，不是要跟張朝雄交易等語（詳原審卷第四０頁），且均無證據證明與被告本案犯行有何關連，爰均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項（修正前）、第六項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十五條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二項、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國104年6月2日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國104年6月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────────────────┬───────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│檢出毒品成分│證據出處│├──┼──────┼──────────────────┼───────┼───────┤│1│白色結晶塊│1包（毛重35.52公克，淨重34.91公克│甲基安非他命│交通部民用航空││││，取樣0.1112公克，餘重34.7988公克，││局103年8月6││││驗前純質淨重34.8751公克，含無法完全││日航藥鑑字第10││││析離之包裝袋1個）││35925號鑑定書││││││（見偵卷第157││││││至158頁）│├──┼──────┼──────────────────┼───────┼───────┤│2│紅色圓形藥錠│1包（100粒，總淨重27.45公克，取0.│安非他命、甲基│內政部警政署刑││││25公克鑑定用罄，餘重27.20公克，驗前│安非他命、3,4-│事警察局103年││││純質淨重17.29公克，含無法完全析離之│亞甲基雙氧甲基│8月5日刑鑑字││││包裝袋1個）│安非他命（MDMA│第0000000000號│││││）│鑑定書編號D（││││││見偵卷第153頁││││││反面）│├──┼──────┼──────────────────┼───────┼───────┤│3│白色圓形藥錠│1包（50粒，總淨重14.54公克，取0.28│安非他命、甲基│內政部警政署刑││││公克鑑定用罄，餘重14.26公克，驗前純│安非他命、3,4-│事警察局103年││││質淨重8.13公克，含無法完全析離之包裝│亞甲基雙氧甲基│8月5日刑鑑字││││袋1個）│安非他命（MDMA│第0000000000號│││││）│鑑定書編號C（││││││見偵卷第153頁││││││反面）│├──┼──────┼──────────────────┼───────┼───────┤│4│藍色圓形藥錠│1包（50粒，總淨重13.87公克，取0.27│安非他命、甲基│內政部警政署刑││││公克鑑定用罄，餘重13.60公克，驗前純│安非他命、3,4-│事警察局103年││││質淨重8.17公克，含無法完全析離之包裝│亞甲基雙氧甲基│8月5日刑鑑字││││袋1個）│安非他命（MDMA│第0000000000號│││││）│鑑定書編號A（││││││見偵卷第153頁││││││）│├──┼──────┼──────────────────┼───────┼───────┤│5│白色晶體│1包（驗前淨重99.04公克，取0.16公克│愷他命│內政部警政署刑││││鑑定用罄，餘重98.88公克，驗前純質淨││事警察局103年││││重98.04公克，含無法完全析離之包裝袋││8月5日刑鑑字││││1個）││第0000000000號││││││鑑定書編號I（││││││見偵卷第154頁││││││）│├──┼──────┼──────────────────┼───────┼───────┤│6│帳冊│1本（上載「雄一：250x200+55,000+30,0││││││00=135,000」等文字）│││├──┼──────┼──────────────────┼───────┼───────┤│7│行動電話（廠│1支│││││牌：MI手機（││││││小米機），序││││││號：00000000││││││0000000號，││││││含門號098168││││││0059號SIM卡││││││1張）││││└──┴──────┴──────────────────┴───────┴───────┘