裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(一)字第112號民事判決
裁判日期：民國104年06月02日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決102年度重上更㈠字第112號上訴人 陳蘇 𤆬治
陳淑麗 陳寶瓊 陳文鶯 邱俊宏 邱勝飛 邱志成 邱碧姿 邱新永 邱顯宗 邱萬得 蔡德興 （即 蔡邱玉蘭 的承受訴訟人） 邱芳汶 黃 陳草鳳 葉 王沅 葉月寶 葉美娜 沙 陳銅銀 陳韻 共同 吳秀菊 律師訴訟代理人複代理人 謝政義 律師被告 巫玉貞 170STANFORDAVEFREMONTCA94539上訴人 巫乾正 兼訴訟代理人被上訴人 巫廖會
黃河 黃雅英 黃美華 黃嘉生 黃張滿妹 上列五人 康英彬 律師共同訴訟代理人上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年5月25日臺灣 桃園 地方法院99年度重訴字第95號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用、追加之訴之訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件上訴人主張拆除門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號房屋（下稱354號房屋）原係訴外人 巫振鐮 所有，嗣巫振鐮死亡後，除由被上訴人巫乾正、巫廖會（下稱巫乾正等二人）繼承外，尚有巫玉貞為繼承人，有除戶戶籍謄本、戶口名簿、繼承系統表各1件附卷足按（見本院卷一第36頁、第37頁、第38頁），是上訴人請求拆屋之訴訟標的對巫玉貞及被上訴人巫乾正、巫廖會即有合一確定必要。按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第5款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書定有明文，而同法第255條第1項第5款規定：「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」。上訴人於本院追加巫玉貞為被告，尚無不合，應予准許。
二、上訴人蔡邱玉蘭於民國102年3月20日死亡，由其繼承人蔡德興依民事訴訟法第175條之規定聲明承受本件訴訟，並委任吳秀菊律師代理本案訴訟，有蔡德興所提出除戶戶籍謄本、繼承系統表、遺產分割協議書、委任狀各1份在卷可參（見本院卷第99頁、第100頁、第101至102頁、第130頁）。依法亦無不合，應予准許。
三、被上訴人巫乾正、巫廖會及追加被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊係坐落桃園市○○區○○段○○○○段0000000000000000地號土地（以下以地號稱之）之共有人，每人應有部分如附表1所示。被上訴人巫乾正等二人共有354號房屋占用11-15、14-1地號土地，面積131平方公尺；上訴人黃河、黃雅英、黃美華、黃嘉生、黃張滿妹（下稱黃河等5人）共有同路段356號房屋（下稱356號房屋）占用14-2地號土地，面積122平方公尺，均無正當權源，自應拆除，將占用之土地返還上訴人。又被上訴人無權占用系爭土地，致上訴人受有相當租金之不當得利等情，依民法第821條、第767條、第179條規定，求為命被上訴人巫乾正等2人及黃河等5人各自將共有之354號、356號房屋拆除，返還占用土地與伊及其他共有人，被上訴人應各給付上訴人如附表2（2-1、2-2）第（五）欄所示金額，及自100年2月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自100年2月23日起至系爭土地交還上訴人及其他共有人之日止，按年給付各上訴人如附表2（2-1、2-2）第（七）欄所示金額。㈤願供擔保請求宣告假執行之判決。原審為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，上訴人提起上訴，並追加巫玉貞為被告，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人巫乾正等2人及追加被告應將共有354號房屋拆除；被上訴人黃河等5人應將共有356號房屋拆除，並返還占用土地與伊及其他共有人。㈢被上訴人及追加被告應各給付上訴人如附表3（3-1、3-2）第（五）欄所示金額，及自100年2月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人及追加被告應自100年2月23日起至系爭土地交還上訴人及其他共有人之日止，按年給付各上訴人如附表3（3-1、3-2）第（七）欄所示金額。㈤願供擔保請求宣告假執行（上訴人於本院前審追加對被上訴人備位之訴部分，固經最高法院發回，上訴人在本院審理中已撤回該備位之訴，不在本院審理範圍。又上訴人在本院將附表2第（五）、（七）欄之金額減縮為附表3第（五）、（七）欄之金額，所減縮金額部分，亦不在本院審理範圍。再上訴人訴請 劉鼎泰 拆屋還地及給付不當得利部分，經最高法院維持本院前審所為上訴人敗訴判決，已告確定）。
二、被上訴人巫乾正等2人及追加被告則以：354號房屋基地是向訴外人即系爭土地共有人 陳水模 承租而來，陳水模及其繼承人 陳文毅 以地主身份收取租金超過50餘年，應係系爭土地共有人推由該二人為代表人與伊處理租賃關係，否則至少也有表見代理的事實，租賃契約效力應及於上訴人，伊係系爭11-15、14-1地號土地之承租人，並非無權占有，上訴人請求收回上開土地為無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人黃河等五人則以：系爭14-2地號土地原共有人 張詹氏 冉妹 與 張新鐘 二人於22年間移轉其等應有部分予陳水模及訴外人 陳有定 ，應有部分分別為2/10、8/10，陳有定於37年間復將其應有部分以買賣為登記原因移轉登記予上訴人被繼承人 陳蘇葱 ，與陳水模成為系爭土地之共有人。356號房屋於27年間由被上訴人之被繼承人 黃志文 興建完成後均按期向陳水模繳納租金，陳蘇葱既然在356號房屋興建完成後，以「買賣」方式取得系爭土地應有部分，應知系爭土地當時使用現況。又陳水模係陳蘇葱與配偶 陳番 所生，陳水模雖曾出養給陳番之兄弟 陳泰 ，但陳泰未久即亡故，陳水模自幼仍由親生父母撫育，陳水模日後遷至系爭土地上門牌號○○○區○○路○○○號（下稱352號房屋）居住期間，陳番於陳蘇葱死亡繼承系爭土地應有部分後，亦曾至該住處與陳水模同住，因該住處與356號房屋毗鄰，陳番應知悉系爭14-2地號土地上356號房屋存在之事實，況陳水模曾以陳蘇葱管理人之身分寄存證信函予伊被繼承人黃志文要求調整租金，是陳水模應係代其親生父母管理系爭土地並收取租金。退步言之，陳蘇葱對於陳水模長期代其管理系爭土地，收取租金，卻始終均未表示反對意見，縱實際未授權陳水模管理，亦有表見代理之事實，依法伊與陳水模間租賃契約之效力應及於陳蘇葱，伊使用系爭14-2地號土地具正當使用權源。另356房屋興建完成時，尚在日據時期，依當時日本國關於地上權之法律第1條規定：「在他人土地為所有工作物而使用其土地之人，推定為地上權人」，是黃志文關於356號房屋於日據時期即應取得地上權，得對抗上訴人的權利主張。再陳水模既均代表系爭土地所有權人至伊住處收取租金，系爭租金清償方式屬於往取債務，然自85年起陳水模即因故未再向黃志文收租，黃志文乃多次催告陳水模與上訴人收租，陳水模受催告後仍未出面收取租金，黃志文於99年4月間將最近五年（至99年度）之基地租金向臺灣桃園法院提存，提存後即生清償效力，並無遲延給付租金或其他違約情事，上訴人主張依土地法第103條第4、5款所定之事由終止租約，亦屬無據等語，資為抗辯，並聲明：上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查：上訴人係繼承陳蘇葱在系爭土地的應有部分而為共有人，其應有部分如附表一所示，合計應有部分為8/10。又354號房屋係被上訴人巫乾正等二人及追加被告所有，占用系爭11-15、14-1地號土地，合計131平方公尺；356房屋係被上訴人黃河等五人所有，占用系爭14-2地號土地計122平方公尺，兩造均不爭執，並有陳蘇葱繼承系統表2紙、土地登記謄本3份、占有位置略圖2紙在卷可資佐證（見原審卷一第20至21頁、第22至36頁、第9至10頁），復經原審履勘現場，指示桃園縣中壢地政事務所人員繪製複丈成果圖可參（見原審卷一第259頁），堪認為真實。上訴人主張354號房屋及356號房屋無權占用系爭土地，被上訴人及追加被告應拆除354、356號房屋，將占用之土地部分返還上訴人及其他共有人，並應給付上訴人相當於租金之不當得利，被上訴人則以前詞置辯。經查：
（一）陳水模係 陳蘇蔥 與陳番所生次子，自幼出養予陳泰，有陳蘇葱繼承系統表可按（見原審卷一第20頁），惟證人即陳水模之子陳文毅證稱：「（問：陳番與你爸爸、及你爸爸原生兄弟姊妹有無往來？）都有往來，長期以來都有往來，且我父親出養後，其養父七天就往生了，我父親一直以來是我祖父在照顧」等語（見原審卷二第181頁）。上訴人陳韻雖表明對其家裡情況不瞭解，但亦自承：「我小時候就當童養媳，…。我回去時他（按：即陳水模）都有在現場」等語（見原審卷二第181頁）。陳水模原設籍於陳○○○鄉○路村○○路坑巷29號時，戶籍謄本記事欄尚有：「…原登記稱謂戶長陳番之次子係屬誤報，民國肆壹年柒月拾肆日申請更正為戶長陳番之姪親，屬…弟陳泰之養子…民國肆壹年捌月壹日遷出同村鄰創設新戶」，同戶籍謄本陳蘇蔥之記事欄有：「民國肆貳年拾貳月貳陸日遷出，中壢鎮中壢里貳鄰中壢貳伍號戶長陳水模之處」等記載（見原審卷二第233、232頁），又陳蘇葱嗣遷至台灣省桃園縣○○鎮○○村○○路○○○號（原為25號）址，陳水模為戶長，其除戶戶籍謄本記事欄有：「民國肆貳年拾貳月貳陸日自本籍○○○鄉○路村○路坑原戶長 陳番妻 遷入，…。民國肆肆年柒月參拾日因心臟瓣膜…死亡除籍」等記載（見本院卷一第95頁）。可見陳水模固為其父母陳番、陳蘇葱出養予陳泰，未久即仍回至原生父母處居住，直至41年間始遷出另立新戶，陳蘇葱於翌年即遷住陳水模新址入籍，陳水模與陳蘇蔥間母子感情匪淺。再者，陳水模於22年間經系爭土地原共有人張新鐘、張詹氏冉妹移轉取得應有部分2/10後，陳蘇葱復又於37年間取得原共有人陳有定應有部分8/10，系爭土地為其二人共有，有土地登記謄本在卷足參（見原審卷一第161至163頁；原審卷二第116至118頁、第119至122頁）。陳水模與陳蘇葱於39年間復曾共同列名將共有之土地出租予訴外人 劉阿昂 （按：即原審共同被告劉鼎泰之祖父）興建房屋做為基地使用，有租借地權契約証書1件可稽（見原審卷一第122頁），且其後均由陳水模及其子陳文毅單獨收租並出據，有劉鼎泰在原審提出署名「陳水模」之收據6紙，署名「陳文毅」之收據2紙可參（見原審卷一第123至129頁），證人陳文毅證稱：「看我父親之前簽收的收據多少，我就收多少」等語相符（見原審卷二第180頁反面）（上訴人以劉鼎泰房屋無權占用系爭土地為由，訴請劉鼎泰拆屋還地，業已敗訴確定，如前述）。陳水模於80年間尚以「兼陳蘇葱管理人」向被上訴人黃河等五人之被繼承人黃志文催繳租金，有通知信函1紙足按（見原審卷二第79頁）；黃志文亦曾以承租人身分分別於88、89、90、91、92、95年間通知陳水模收受租金，為上訴人陳淑麗代簽收，上訴人未曾異議，有通知信函回執可參（見原審卷二第154頁、第156頁、第158頁、第160頁、第162頁、第168頁）。堪認陳水模與陳蘇葱共同出租後，即以陳水模為其與陳蘇葱共有土地管理人，向使用其土地之房屋所有人收取租金，陳蘇葱死亡後為上訴人繼承，仍本此方式為之，上訴人均未反對。復參酌陳水模於58年9月17日曾遷居中壢市○○路○○○號（下稱352號房屋），嗣於76年間始他遷，有土地登記謄本記載事項及個人基本資料查詢可按（見原審卷二第126頁、第231頁），與被上訴人巫乾正等2人及追加被告所有354號房屋、被上訴人黃河等五人所有356號房屋毗鄰而居，陳水模不僅在352號房屋居住期間，曾以自己之名義按年度分別向被上訴人收取租金，遷入前、遷出後亦按時收取，有被上訴人巫乾正等2人及追加被告所提出收據8紙（見原審卷一第139頁；卷二第96至102頁）、被上訴人黃河等五人所提出收據16紙（見原審卷二第55至70頁）附卷足參，亦足認陳水模以系爭土地管理人收取租金乙事，為四鄰所皆知，並行之有年。按租賃為管理行為，共有之土地倘設有管理人者，管理人之出租所管理之土地，並不逾越其管理之權限，對於土地共有人仍發生租賃之效力（最高法院82年度台上字第660號裁判意旨參照）。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條定有明文。準此，出租人於租賃關係存續中死亡，其出租人地位及租賃物所有權，於遺產分割前，應由其繼承人全體承受。陳水模與陳蘇葱既有共同出租而由陳水模以管理人身分向基地承租人收租事實，且被上訴人同在系爭土地建屋毗鄰居住，並均長期按時支付租金予陳水模，為上訴人全體可得而知均未反對，雖陳水模死亡後，仍由其子陳文毅續收取租金，上訴人亦尚未分割遺產。被上訴人均主張係其父祖取得房屋所有權後與系爭土地所有權人締結租約，嗣出租方、承租方事後縱因死亡更迭，均續繼承租約地位，並未終止，尚屬有據。
（二）雖上訴人以陳蘇葱於44年間即已過世，並無與被上訴人、追加被告之父祖簽訂租賃契約之可能云云，否認陳蘇葱與被上訴人及追加被告間存在租賃契約關係。惟查：354號房屋於41年興建完成，巫振鐮先於53年8月26日受贈取得應有部分1/2，又於55年3月15日買受另1/2應有部分，且陳水模最早自55年1月起即向巫振鐮收取租金，有房屋贈與證書1件（見原審卷一第133至134頁）、房屋買賣契約收據1件（見原審卷一第135至136頁）、收據1紙（見原審卷二第97頁）足參。又356號房屋係於27年間即興建完成，陳水模也自62年12月1日起長期向黃志文收取租金，有房屋稅籍證明（見原審卷一第160頁）、收據1紙可證（見原審卷二第55頁）。陳蘇葱固於44年間即已過世，但陳水模於80年間尚以「兼陳蘇葱管理人」向黃志文催繳租金，上訴人陳淑麗知悉卻未予反對如上述。是陳水模不論陳蘇葱死亡前後，均以其為系爭土地之管理人身份向系爭土地之承租人收取租金，陳蘇葱之繼承人即上訴人知其情而未曾反，陳水模以全體共有人管理人身份與巫振鐮、黃志文締結租約並收取租金，自屬有效，被上訴人及追加被告僅係繼受承租人地位而成為租約之當事人，無庸與陳蘇葱親自締結契約。上訴人僅以陳蘇葱死亡時間在被上訴人之被繼承人取得354、356號房屋前，即謂被上訴人及追加被告無法與陳蘇葱締結租約，無權占用系爭土地云云，尚有未合。上訴人又以陳水模自幼出養予陳泰，並非陳蘇葱之繼承人，不可能行使陳蘇葱之權利，且被上訴人及追加被告所提出收據只有陳水模之署名，並無陳蘇葱或上訴人任一人之署名，陳水模復未經陳蘇葱授與代理權，是縱陳水模與巫振鐮、黃志文締結租賃契約，對上訴人亦不生效力云云，否認陳水模締約行為效力及於上訴人。然查：陳水模係基於陳蘇葱之同意以系爭土地管理人身分收取租金，上訴人嗣因繼承陳蘇葱關於系爭土地之應有部分，在陳水模生前與陳水模為系爭土地共有人，陳水模本於同管理人身份，代系爭土地共有人全體對外締結租賃契約，而對上訴人生效，與代理權的授與無涉。上訴人僅以陳水模未取得代理權的授與，即不得代陳蘇葱訂定租約收取租金云云，亦有未洽。上訴人復以系爭土地於陳番死亡後因未繳納土地稅捐，而遭稅捐機關查封，係上訴人於95年間繳清500餘萬元之地價稅始撤封，陳番始為陳蘇葱死亡後系爭土地之管理人，並非陳水模。且354、356號房屋屋況老舊，顯見被上訴人、追加被告均明知無權占用土地，故無積極翻修云云，否認系爭土地由陳水模管理並出租。但查：系爭土地因未按期繳納稅捐而為稅捐機關查封，係系爭土地所有權人未盡稅捐繳納義務；354、356號房屋未積極翻修，亦屬被上訴人、追加被告對其所有房屋疏於管理所致，與系爭土地是否由陳水模取得管理權並為出租應屬二事，上訴人僅以稅捐未按期繳納，即稱系爭土地非由陳水模管理，陳水模縱締結租約，亦對上訴人不生效力云云，要無可採。上訴人再以系爭土地之共有人間並無任何分管契約或授權管理文件之存在，且系爭土地迄今尚未分割，上訴人又係繼承陳蘇葱之應有部分，為公同共有，任何處分行為或權利行使，均須得到公同共有人全體之同意，縱使陳水模有出租系爭土地之行為，亦係未經全體共有人同意所為出租行為，對於其他共有人不生效力云云，否認陳水模具系爭土地管理人身份。惟民法物權編於98年1月23日修正前民法第828條第2項規定：「公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，上訴人所繼承係系爭土地之應有部分，並非公同共有物，與陳水模間為分別共有，自與該條規定不合；況陳水模關於系爭土地有管理權如前述，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，不受該條規定之拘束。又分管契約係指共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，本件陳水模基於系爭土地管理人身分自能締結有效之租賃契約，無須事先劃出354、356號房屋之基地部分係其分管，始能出租，與共有人分割土地後始出租更屬二事，是上訴人此部分所辯，並不可採。上訴人另以被上訴人未按期繳付租金，於99年5月27日將狀紙送達被上訴人，並依土地法第103條第4款、第5款之規定表示終止租約云云，作為被上訴人應返還系爭土地之依據，惟上訴人關於其終止之意思表示係送達予被上訴人巫乾正及被上訴人黃河等五人之訴訟代理人康英彬，有回執2紙可參（見原審卷二第126頁）。按租賃契約當事人之一方既有數人，其終止租約之意思表示即應由其全體為之（最高法院44年台上字第119號判例意旨參照），354號房屋基地承租人既有被上訴人巫乾正等二人及追加被告，上訴人僅向被上訴人巫乾正表示終止之意思表示，尚不生契約終止之效力。同理，上訴人未經系爭土地共有人全體向被上訴人黃河等五人為終止契約之意思表示，逕以其名義表示終止，亦不生終止效力。上訴人僅以其已在訴訟中向被上訴人表示終止契約之意思表示，即生終止之效力云云，亦非可採。
五、綜上所述，兩造間關於系爭土地之占用，仍存在有效之租賃契約，被上訴人、追加被告並非無權占有。上訴人依民法第821條、第767條、第179條規定，聲明請求被上訴人巫乾正等2人及黃河等5人各自將共有之354號、356號房屋拆除，返還占用土地與伊及其他共有人，被上訴人應各給付上訴人如附表3第（五）欄所示金額，及自100年2月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人應自100年2月23日起至系爭土地交還上訴人及其他共有人之日止，按年給付各上訴人如附表3第（七）欄所示金額，為無理由，不應准許。原審為上訴人該部分請求敗訴之判決及駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加之訴及假執行之聲請，亦為無理由，均應予駁回。
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月2日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃炫中法官古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年6月4日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌──┬────┬────────┬──┬──────┬────────┐│編號│上訴人│應有部分│編號│上訴人│應有部分││││││││├──┼────┼────────┼──┼──────┼────────┤│1│黃陳草鳳│2/15（588/4410）│10│邱顯宗│2/105(84/4410)│├──┼────┼────────┼──┼──────┼────────┤││ 葉王沅 │同上│││││2│葉月寶││11│邱萬得│同上│││葉美娜│││││├──┼────┼────────┼──┼──────┼────────┤│3│ 沙陳銅銀 │同上│12│蔡德興│同上││││││（ 蔡秋玉 蘭承 │││││││受訴訟人）││├──┼────┼────────┼──┼──────┼────────┤│4│陳韻│同上│13│邱芳汶│同上│├──┼────┼────────┼──┼──────┼────────┤│5│陳蘇𤆬治│1/30（147/4410）│14│邱俊宏│2/315(28/4410)│├──┼────┼────────┼──┼──────┼────────┤│6│陳寶瓊│同上│15│邱勝飛│同上│├──┼────┼────────┼──┼──────┼────────┤│7│陳淑麗│同上│16│邱志成│同上│├──┼────┼────────┼──┼──────┼────────┤│8│陳文鶯│同上│17│邱碧姿│2/105（84/4410）│├──┼────┼────────┼──┼──────┼────────┤│9│邱新永│2/105(84/4410)││││├──┴────┴────────┴──┴──────┴────────┤│總計：3528/4410（即8/10）│└───────────────────────────────────┘