裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第614號刑事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
台灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第614號公訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蕭宏志上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1196號），本院判決如下︰
主文蕭宏志施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑拾月。
事實
一、蕭宏志前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）97年2月21日釋放，並由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同日以96年度毒偵字第1338號、8736號為不起訴處分確定。其又於99年7月22日為警採尿時回溯72小時內的某個時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；又於99年7月22日
6時左右，在其雲林縣斗六市○○街○○號5樓之15住處，以玻璃球內置甲基安非他命加熱吸用霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。於99年7月22日8時50分左右，在上揭住處為警搜索，經其同意採尿送驗，結果呈毒品嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
理由
一、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、同法第159條之
5第1項定有明文。本案中彰化縣警察局員林分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照認證單1紙，雖然是被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上不得作為證據，惟檢察官及被告於本院審判程序中，均已表示同意作為證據，法官審酌各該書面陳述作成時之情況，認為適當，依上開規定，得作為證據。
㈡又刑事訴訟法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得
囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第
203條至第206條之1之規定」，而同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。另由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院96年度台上字第2860號判決可資參照。從而，詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，應有證據能力，得為證據使用。
二、經查：㈠被告承認上述施用第二級毒品甲基安非他命的事實，並有尿
液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷可證，事實已經可以認定。
㈡上述尿液檢驗報告，同時呈現嗎啡陽性反應，惟被告否認故
意施用第一級毒品海洛因，辯稱：99年7月22日6時左右，一個朋友來家裡抽摻有海洛因的香菸，抽了半根，被告就叫他不要抽了，被告聞到味道會吐，之後被告大約在7時30分左右吃了在藥房買的解海洛因的解藥，不知道是否因而使尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應云云。然而，若非長時間吸入大量的二手煙，否則以二手煙中可能存在之低劑量煙毒成分，應不致於在尿液中檢驗出嗎啡感應；此外，一般藥房賣的所謂解海洛因的解藥，也應該不至於有海洛因成分；從而，被告所辯不足採信，其於採尿前72小時內在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次的事實，已經可以認定。㈢再者，其有上述施用毒品經觀察、勒戒之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可證。
三、論罪科刑：㈠被告的行為，分別觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品，進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯的上述2罪，犯意各別，行為也各自獨立，應該分別論罪、合併處罰。
㈢法官認為，施用毒品行為的本質是藥物濫用、物質依賴，自
殘性明顯，侵害性卻隱晦。基於施用毒品的此一特性，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項的刑罰，就須與同條例第20條的保安處分比擬觀察，而不應與一般犯罪的刑罰等量齊觀。因此，施以一段期間的徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴即可；過度監禁的結果，有虛擲被告生命、浪費國家稅收的虞慮。從而，依被告藥癮的程度，就其所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪，依序量處有期徒刑8月、7月，並定應執行刑10月，應該就已足夠。
四、適用的法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段，㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，㈢刑法第11條前段、第51條第5款。
本案經檢察官董和平偵查起訴，檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國99年11月23日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書（須附繕本）於本院。（切勿逕送台灣高等法院台南分院）
書記官邱明通中華民國99年11月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。