裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第927號刑事判決
裁判日期：民國90年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第九二七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃俊六 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一二號，中華民國九十年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第七五四一號及移送併辦：八十九年度偵字第一一○○六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件即販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑七年八月確定，於八十七年八月二十日假釋出監，縮刑期滿日期為九十一年六月十日（不構成累犯）。猶不知悔改，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有與販賣，竟於八十九年四月十六日晚上九時許，由綽號「黑皮」之成年男子，在高雄縣鳳山市○○路旁高速公路交流道將單獨販入之海洛因磚十一塊（合計淨重三七八二點九公克，包裝重三六八點０三公克，純質淨重二八一四點四六公克）、海洛因一小包（淨重三一點二三公克，包裝重０點八八公克，純質淨重九點三五公克）、安非他命二大包、二小包（合計淨重一八七八點六公克，包裝重三六點九八公克，純質淨重一六一四點六六公克）交付予甲○○非法出賣，並指示甲○○於翌日即同年月十七日早上，以每塊海洛因磚新台幣（下同）六十萬元之價格，將其中四塊海洛因磚及二大包安非他命帶至高屏大橋往屏東方向之甘蔗園內賣出交付予不詳姓名之買主，甲○○可從中分得五萬元左右之報酬，甲○○乃與綽號「黑皮」之成年男子基於共同營利非法販賣海洛因及安非他命之犯意聯絡與行為分擔，由甲○○當晚先將上開海洛因及安非他命放置於其高雄市○○街○○○號八樓住處地下二樓停車場之車號00〡六八五八號自小客車內，並將翌日要賣出之四塊海洛因磚及二大包安非他命置於一紅色提袋內。嗣於翌日即八十九年四月十七日上午九時二十分許，甲○○在上址從車號00〡六八五八號自小客車取出該置放四塊海洛因磚及二大包安非他命之紅色提袋，放置於其所駕駛車號00〡五二三八號自小客車內，欲駕駛該車外出賣出該海洛因及安非他命時，為調查局人員當場查獲，始未得逞，並在車號00〡五二三八號自小客車內扣得該四塊海洛因磚、二大包安非他命及其所有供犯罪所用之紅色提袋一只，在車號00〡六八五八號自小客車內扣得另七塊海洛因磚、一小包海洛因、二小包安非他命及葡萄糖粉末八袋，在甲○○上開住處扣得研磨機二台。
二、案經法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認於右揭時地在車號00〡五二三八號自小客車內扣得四塊海洛因磚、二大包安非他命，在車號00〡六八五八號自小客車內扣得另七塊海洛因磚、一小包海洛因、二小包安非他命等情不諱，然否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，於本院辯稱毒品係黑皮寄放，伊不知情，黑皮名叫乙○○等語，於原審亦辯稱：綽號「黑皮」之成年男子在八十九年四月十六日向其借用車號00〡五二三八號自小客車使用，當晚「黑皮」將該車歸還，並將車號00〡六八五八號自小客車亦停放在其住處地下二樓停車場，且要求明天繼續向其借車，翌日即八十九年四月十七日早上其欲駕駛車號00〡五二三八號自小客車外出吃早餐並將該車借給「黑皮」時即遭查獲，其不知車上有毒品云云。經查：
（一）被告為台北市調查處人員在車號00〡五二三八號自小客車內扣得之四塊塊磚、二大包結晶物，在車號00〡六八五八號自小客車內扣得另七塊塊磚、一小包白粉、二小包結晶物，經送鑑驗結果，塊磚十一塊均為海洛因，合計淨重三七八二點九公克，包裝重三六八點０三公克，純質淨重二八一四點四六公克、白粉一包亦為海洛因，淨重三一點二三公克，包裝重０點八八公克，純質淨重九點三五公克、二大包結晶物、二小包結晶物均為安非他命，合計淨重一八七八點六公克，包裝重三六點九八公克，純質淨重一六一四點六六公克之事實，有法務部調查局00000000號、00000000號鑑定通知書二份（見偵查卷第三十一頁、第三十二頁）、法務部調查局八十九年四月二十七日（八九）陸（一）字第八九一二九八一四號檢驗通知書（見偵查卷第三十八頁）在卷足憑。
（二）原審法院勘驗被告遭查獲時之錄影帶內容：被告於右揭時地係先駕駛車號00〡五二三八號紅色自小客車至車號00〡六八五八號藍色自小客車，將車停下，被告下車後開啟ＶＢ〡六八五八號自小客車左後車門，自車內取出一紙袋（即扣案之紅色提袋），提該紙袋進入車號00〡五二三八號自小客車，將該車駛離等情，有原審法院八十九年十一月九日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第一一二頁）。而原審法院勘驗被告遭查獲後之錄影帶內容：被告為調查局人員查獲，在車號00〡五二三八號自小客車旁己放置一紙袋（即扣案之紅色提袋），並從袋內拿出海洛因磚及安非他命，隨後調查局人員詢問被告有無另一部車即車號00〡六八五八號自小客車鑰匙，被告拿出鑰匙，調查員開啟左前及左後車門，從左後車門拿出一袋塑膠袋包裝的白色結晶物，問被告這也是毒品嗎？被告說不是，是糖粉（即扣案之葡萄糖粉末），調查局人員繼續清查時，被告表示「東西在那一邊」，於是調查局人員改開右後車門，從車子右後座下取出海洛因磚、海洛因及安非他命，調查局人員欲繼續清查時，被告表示「已經沒有了」，調查局人員並問被告總共有幾塊海洛因磚，被告表示「九塊」，後來調查局人員在清查時再問被告到底有幾塊？被告再說「十一塊」，調查局人員說要老實講，被告說「是十一塊，十一塊，我剛剛記錯了」，調查局人員問油紙要做什麼，被告說要包裝用的，調查局人員並再拿出剛剛的白色結晶物，問被告是糖粉或美娜水，被告答是糖粉，並說「沒有了，都拿出來了，我沒有騙你」，被告並說「你們怎麼這麼厲害」，調查局人員問被告一塊海洛因磚是否重三百五十公克，被告說「是」，調查局人員並拿另一塊海洛因磚問被告多重？被告說「同樣」等情，有原審法院九十年二月六日勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第一六○、一六一頁，第一六五、一六六頁參照）。核與證人即調查局人員 林啟川 結證稱：本件是看到被告從藍色車子（即車號00〡六八五八號自小客車）拿出東西，是一個百貨公司的紙袋到紅色車子（即車號00〡五二三八號自小客車），後來發現袋子內的東西都是安非他命及海洛因，而在連藍色車都檢查完後，還沒有提到查獲毒品數量時，有問被告總共有多少毒品，被告有回答九件，被告還提到「你們怎麼這麼厲害」，似乎要問是誰去檢舉的等語（見原審法院八十九年七月二十四日、十二月四日訊問筆錄）相符，則被告既對於上開毒品所放之位置、海洛因磚之數量、重量均完全知悉，且係由被告自車號00〡六八五八號自小客車取出之紅色提袋內查獲其中一部分之海洛因磚及安非他命，足徵被告明確知悉在上開車輛內放有毒品，而非不知情；又被告在八十九年四月十六日晚上是開紅色車即車號00〡五二三八號自小客車回來，藍色車即車號00〡六八五八號自小客車先前即停在該處等情，亦據證人林啟川結證在卷（證人林啟川八十九年七月二十四日證詞將二部車車號記反，故本院訊問筆錄所載車號相互顛倒），是被告辯稱：係「黑皮」八十九年四月十六日向其借車，當日晚上歸還，並將車號00〡六八五八號自小客車亦停放該處，翌日還要借車，其係借車給「黑皮」，不知車上有毒品，及車上毒品係黑皮寄放云云，委無足採。
（三）被告於調查局南機組時陳稱：八十九年四月十六日晚上該毒品貨主「黑皮」約其於高雄縣鳳山市○○路旁之高速公路交流道見面，當場交付十一塊海洛因磚及二大包安非他命毒品，由其擔任交通角色，運送至買主手中，「黑皮」並告知其將該毒品於同年月十七日早上送至高屏大橋往屏東方向之甘蔗園內，買主即會前來取貨，每塊海洛因磚價格約六十萬元，而其本人約可得五至十萬元不等之代價，而其八十九年四月十七日上午九時二十分許，駕駛車號00〡五二三八號自小客車，從其住處高雄市○○街地下二樓停車場準備外出從事毒品交易時，為調查局人員於該自小客車內查獲紅色提袋，內裝有四塊海洛因磚及二大包安非他命，隨後在其藏放毒品之ＶＢ〡六八五八號自小客車內查獲七塊海洛因磚、一小包海洛因、二小包安非他命等語（見偵查卷第二頁反面、第三頁）。於檢察官偵查時亦稱：八十九年四月十六日晚上九點多，「黑皮」在高雄縣鳳山市○○路旁高速公路交流道交予其十一塊海洛因磚及二大包安非他命，說先放好，會指示其把東西交給買主手中，每趟送貨「黑皮」會給其五萬元左右，「黑皮」年約三十多歲，是「黑皮」主動與其聯絡，其去拿毒品，「黑皮」實際從那裡取貨，如何毒品會到「黑皮」手中，其不清楚等語（見偵查卷第十四頁反面、第十五、十六頁）。於檢察官向原審法院聲請羈押經原審法官訊問時供稱：是「黑皮」在八十九年四月十六日晚上要其去接貨，說找到買主再叫其送過去，每一趟給其五萬元、十萬元不等之金錢等語（見本院八十九年度聲羈字一二七號卷第五頁）。均明確供述綽號「黑皮」之成年男子於八十九年四月十六日晚上九時許所交付之物品為海洛因及安非他命，其依「黑皮」之指示，與「黑皮」共謀將上開毒品賣出，由其於翌日即同年月十七日早上駕駛車號00〡五二三八號自小客車，將其中四塊海洛因磚、二大包安非他命置於紅色提袋內攜帶至指定之地點交付予買主，核與原審法院上開八十九年十一月九日勘驗筆錄所載，被告於查獲前即八十九年四月十七日早上九時二十分許，係先駕駛車號00〡五二三八號紅色自小客車至車號00〡六八五八號藍色自小客車，將車停下，被告下車後開啟ＶＢ〡六八五八號自小客車左後車門，自車內取出一紙袋（即扣案之紅色提袋），提該紙袋進入車號00〡五二三八號自小客車，將該車駛離，及證人林啟川上開證述之情節吻合，復衡諸被告案發時之供述較少權衡利害得失，且不易受到其他影響，較之於其後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其案發時之供述係虛偽者，自不得任意捨棄案發之供述不採，是堪信被告前於調查局、偵查中所為供述，與事實相符，被告空口否認其於調查局自白之真實性，自不足採。又被告上開供述雖謂「黑皮」係交付予其十一塊海洛因磚、二大包安非他命，而未提及一小包海洛因及二小包安非他命，惟從上開原審法院九十年二月六日勘驗筆錄所載，調查局人員係由車號00〡六八五八號自小客車右後座下一起取出七塊海洛因磚、海洛因及安非他命，及被告於檢察官訊問查獲何物時亦漏未提及查獲一小包海洛因及二小包安非他命（見偵查卷第十四頁反面）等情以觀，被告應係指所查獲之所有毒品，即該一小包海洛因及二小包安非他命與同時扣得之十一塊海洛因磚及二大包安非他命相同，均係「黑皮」於前一日即八十九年四月十六日晚上九時許在右揭地點一併交付予被告，公訴意旨認「黑皮」僅係交付十一塊海洛因磚及二大包安非他命予被告，尚有誤會。
（四）被告於偵查時供稱：「黑皮」年約三十多歲，是「黑皮」主動與其聯絡，其去拿毒品，「黑皮」實際從那裡取貨，如何毒品會到「黑皮」手中，其不清楚，每趟送貨「黑皮」會給其五萬元左右等語（見偵查卷第十五頁反面、第十六頁），於本院並稱：黑皮之本名為乙○○，住高雄縣鳳山市。經本院調查後，確有乙○○其人，惟乙○○行蹤不明，傳喚無著，致無從認定乙○○是否即係黑皮，惟查，扣案之毒品既非被告所販入，而係綽號「黑皮」之成年男子所販入，雖因綽號「黑皮」之成年男子或乙○○無法傳喚到案，以查明其販入扣案之海洛因及安非他命之價額、買主確實之姓名、賣出海洛因及安非他命之確實價格，然販賣海洛因及安非他命事涉重典，且以本件扣得海洛因及安非他命數量之巨大，苟無利潤可圖，即無販賣之實益，「黑皮」自係為販賣而販入海洛因及安非他命，況被告每趟送貨即可分得五萬元之報酬，則被告對於其與「黑皮」販賣海洛因及安非他命可獲取利潤乙節，當屬明知。惟查無其他積極證據足資證明被告與「黑皮」係事前謀議，而共同販入海洛因及安非他命，是被告於「黑皮」單獨販入扣案之海洛因及安非他命後，依「黑皮」指示攜帶海洛因及安非他命前往指定地點欲行賣出他人，雖其並非與「黑皮」共同販入，然就攜帶海洛因及安非他命賣出予他人之行為，在客觀上業已著手參與賣出之構成要件行為，自與「黑皮」就該賣出海洛因及安非他命行為具有犯意聯絡及行為分擔，雖於未及交付賣出之際即遭查獲致未得逞，然仍未解其販賣未遂罪責之成立。公訴意旨認被告與「黑皮」共同販入扣案之海洛因及安非他命，容有誤會。又被告聲請傳訊乙○○，因本件事證已明，且乙○○行蹤不明，傳喚無著，自無再傳喚之必要。
（五）綜上所述，被告所為否認販賣海洛因及安非他命之辯解，尚不足援為有利其認定之依據，此外復有扣案之紅色提袋一只可資佐證。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級毒品、第二級毒品；而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準（卷附最高法院八十八年度台上字第五三九八號判決參照，見最高法院刑事裁判書彙編第三七期第七四五頁至第七四九頁）。被告於綽號「黑皮」之成年男子販入海洛因及安非他命後，始共同營利賣出，於著手賣出尚未完成之際即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項之販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，其持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係一行為而犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂二罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告與該綽號「黑皮」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告已著手犯罪實施，因遭台北市調查處查獲而未果，爰依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。檢察官於原審移送併案審理部分（八十九年度偵字第一一○○六號）與本件係屬相同之事實，併予敘明。
三、公訴意旨另以：被告與「黑皮」於八十八年底，即有非法販賣第二級毒品安非他命予他人之行為。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；另被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。經查：公訴人認被告另涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非係以被告偵查中之自白為依據；惟被告於原審法院調查中改稱：並未在八十八年底至屏東、高雄等地販賣毒品（見原審法院八十九年八月十五日訊問筆錄）。而被告於八十八年十二月二十一日下午五時三十分許，因另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件（即檢察官移送併案審理部分），在屏東縣長治鄉進興村下寮巷四六之一號為警查獲，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官向台灣屏東地方法院聲請羈押被告獲准，迄至八十九年二月三日始具保停止羈押之事實，有併案審理部分台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第八一八三號卷宗可佐，則被告既於八十八年十二月二十一日即為警查獲並遭羈押至八十九年二月三日，能否於八十八年底至屏東、高雄等地販賣安非他命，已非無疑，此外復查無其他任何證據足資佐證被告偵查中之自白為真實，揆諸上開說明，自不得僅以被告前後不一之自白，作為有罪判決之唯一依據，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第二十六條前段之規定，並審酌被告先前即因販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑七年八月確定，有本院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，其素行不良，於假釋期間復犯本件犯行，嚴重戕害國人身心健康，對社會、國家造成莫大危害，且扣案海洛因及安非他命數量龐大，所幸於賣出前即遭查獲，尚未流入市面，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十四年六月，並以扣案之第一級毒品海洛因十一塊（合計淨重三七八二點九公克，包裝重三六八點○三公克，純質淨重二八一四點四六公克）、海洛因一小包（淨重三一點二三公克，包裝重○點八八公克，純質淨重九點三五公克）、第二級毒品安非他命二大包、二小包（合計淨重一八七八點六公克，包裝重三六點九八公克，純質淨重一六一四點六六公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；又扣案之紅色提袋一只，為被告供犯罪所用放置海洛因及安非他命之物，亦應依同條例第十九條第一項沒收之。至扣案之研磨機二台、葡萄糖粉末八袋，均與其上開販賣毒品之犯行無直接之關聯性，尚非被告用供犯罪所用或所得之財物，亦非違禁物，故不宣告沒收，均於理由敘明。經核認事用法及量刑，均無不合，被告上訴否認犯罪，即非有理由，應予駁回。
五、台灣台北地方法院檢察署九十年偵字第四六六七號（原八十九年偵字第一○五六一號）移送併案審理意旨略以：被告與「黑皮」共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年十二月二十一日晚上，在屏東縣長治鄉進興村下寮巷四六之一號為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（淨重二四六點０二公克、包裝重六點一五公克），與上開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係等語。按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年度台上字第六二六九號判例參照）。經查：併案審理案件被告犯罪時間為八十八年十二月二十一日，與本件犯罪時間相隔已近四月，二者犯罪時間難謂緊接，且被告因該併案審理案件自八十八年十二月二十二日起羈押於台灣屏東看守所，至八十九年二月三日始經具保停止羈押之事實，有台灣屏東地方法院八十八年度偵字第八一八三號卷宗及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表足憑，被告顯係經具保停止羈押後，方另行起意而為本件犯行，而非於該案時即有概括之犯意欲為本件犯行，是該案與本件自無連續犯裁判上一罪之關係，即非起訴效力所及，本院無從併予審判，應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十年十月三日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官錢艷鳳中華民國九十年十月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。