裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第430號民事裁定
裁判日期：民國91年07月09日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事裁定八十九年度上更㈠字第四三○號
異議人 黃星福 右異議人因 陳繼廷 與甲○○間請求返還不當得利等事件，對於本院書記官於中華民國九十一年六月二十八日所為處分書提起異議，本院裁定如左：
主文異議駁回。
異議訴訟費用由異議人負擔。
理由
一、異議意旨略以：依書記官處分書所載，異議人所獲授權代理期間已屆滿，惟貴院卻於民國九十一年三月八日、四月十五日仍通知異議人代理陳繼廷出庭，並將判決書送達異議人，而異議人於同年五月二十七日代理陳繼廷捨棄上訴及聲請發給判決確定證明書時，貴院不明確告知授權書期間屆滿，如果早一點告知本人，猶來得及在陳繼廷去世前取得授權書，現在，在陳繼廷死後，才說是授權書期間屆，要本人如何處理授權問題等語。
二、按法院於訴訟代理權認為有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正，但得許其暫為訴訟行為，而該項暫為訴訟行為，經本人或取得訴訟代理權之人承認，溯及於行為發生效力，此觀之民事訴訟法第七十五條第一項、第二項，第四十八條之規定自明。又代理權有欠缺之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力，亦經最高法院二十八年上字第一一三一號著有判例可資參照，因此，訴訟代理權之欠缺縱於判決後，仍得經由本人事後授權或承認補正之，倘本人不欲授權或承認，亦得於收受判決後循上訴途徑救濟，此即為訴訟審級制度存在之目的。
三、本件異議人於九十年二月間受本人陳繼廷委任代理本院八十九年度上更㈠第四三０號返還不當得利等事件，其授權竟定有期間限制，僅至九十年十二月三十一日止，迥異於一般授權行為。九十年十二月三十一日代理授權期滿後，陳繼廷仍宿居海外，又未具狀表示另委任訴訟代理人，且據異議人狀稱陳繼廷寧靜生活為免受甲○○干擾，不便透露其在美國確切住所，甲○○亦曾至美國之陳繼廷舊住所，遍尋不著陳繼廷（見本院更㈠卷第一宗第一四三頁），本院若依一般程序通知在美國之陳繼廷未獲後，再予調查其確切處所，始能向海外依公示送達方式為之，則將曠日費時，為免訴訟拖延影響其權益，本院斟酌陳繼廷之前妻係異議人之姑媽，陳繼廷曾收養異議人之胞弟乙○○為養子（見本院上字卷第九一、九二頁），異議人與陳繼廷關係應屬密切，是本件於九十一年三月八日、四月十五日之庭期，仍准異議人暫為訴訟行為，惟因此所為之本院判決，依上開說明，仍待由本人予以承認或授權而補正。至異議人於九十一年五月十七日所為捨棄第三審上訴，則已欠缺代理權，但同上說明，仍得由承認或授權而補正。復查陳繼廷於更審前第二審曾指定訴訟代理人以外之送達代收人，故本院為使本人能知悉該判決，即向該送達代收人 陳秋鳳 送達，卻於九十一年六月中旬遭退回，嗣因異議人於九十一年六月二十四日具狀聲請發給判決確定證明書，提及陳繼廷因病住院，需取得判決餘款乙節，雖未提出任何說明，本院仍於當日由書記官連繫異議人，請其於同月二十八日到院予以說明，卻立遭異議人拒絕，本院隨即於六月二十六日函覆說明，因該判決書尚未合法送達，且異議人亦未再取得代理權，書記官於六月二十八日製作處分書，無法發給異議人判決確定證明書，並不無違誤。至異議人雖嗣後具狀表示陳繼廷已經過世，但未提出證明，縱若為真，其仍可取得繼承人承受訴訟及追認訴訟程序之授權而予以補正。是異議人如欲聲請核發判決確定證明書，宜先取得授權補正，始為正途，其對書記官前開處分聲明異議，尚有誤會，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國九十一年七月九日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年七月九日
書記官徐惠莉