裁判字號：最高法院91年台上字第2231號刑事判決
裁判日期：民國91年11月07日
裁判案由：拆除房屋
最高法院民事判決九十一年度台上字第二二三一號
上訴人 林富得
吳春雄 陳 張月珠 訴訟代理人 吳建勛 律師
黃淑芬 律師 江雍正 律師被上訴人 謝金坤
邱秀慧 右當事人間請求拆除房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：伊為坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地共有人，且為該地上建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號大樓（下稱系爭大樓）第四、五、
六、七層房屋之區分所有權人，上訴人為系爭大樓第十三層建物所有人。該第十三層建物雖與以下各層建物同時興建，惟因超過建築高度三十五公尺之限制，而無法領得使用執照及辦理所有權登記，屬違章建築，業經高雄市政府命令拆除，但上訴人置之不理，致系爭大樓無法成為合法建物及申請營業，影響伊所有人之權益。又上訴人於第十三層建物之屋頂平台搭建如原審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之鐵架石棉瓦涼棚，放置發電機組等使用，亦侵害伊之所有權等情，爰本於民法第八百二十一條、第七百六十七條之規定，求為命上訴人將系爭第十三層建物面積七六三點三二平方公尺及其屋頂平台上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分涼棚拆除之判決（其中附圖所示Ｂ、Ｃ部分涼棚，經原審維持第一審命上訴人拆除之判決，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：系爭大樓申請建造執照時即以十三層申請同時興建，該大樓之土地所有人已同意伊使用土地。嗣因第一層至第十二層興建時，每層均較建造執照核准圖說超高二十七公分，至第十二層高度已達三十五公尺之限制，致第十三層建物成為違建而無法取得使用執照，此係因第一至十二層違法超高建築而非第十三層建物存在所致，伊無妨害被上訴人所有權之行使。況系爭大樓仍可經由行政補正程序補正後取得使用執照，衹因被上訴人拒絕配合，始無法補正。被上訴人違法在先，而強要伊拆除第十三層建物，有違誠信及公平原則，亦為權利濫用。又系爭第十三層屋頂平台上除伊搭建之鐵架涼棚外，尚有其他樓層所有人搭建之鐵架及雜物；另有供整棟大樓使用之電氣間、水塔、電梯間等公共設備，若拆除系爭第十三層建物，其上之公共設備自必同時拆除，而伊對該公共設備並無處分權，被上訴人請求拆除更無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，即命上訴人拆除系爭大樓第十三層建物及搭建於第十三層屋頂平台上如附圖所示Ａ之鐵架涼棚（含遷移放置其內之發電機組等設備），駁回其上訴，係以：系爭大樓於民國六十八年間申請建造執照時，起造人即申請興建地上十三層之樓房（另地下二層），並取得建造執照，惟因興建時第一層至第十二層每層樓平均較建造執照核准圖說超高二十七公分，至第十二層之高度已達三十五公尺之樓高限制，致第十三層樓房成為超高之違建而無法取得使用執照，其他樓層則取得部分使用執照，當時建物所有權人並據以辦理建物所有權第一次登記，却於嗣後未補正，部分使用執照乃遭吊銷。其中系爭第十三層樓房（建號編為一九二三六號）經台灣高雄地方法院於七十七年三月一日拍賣（七十五年度執字第五四九四號），由上訴人林富得拍定取得權利移轉證書後，再分別將該建物應有部分十分之一、十分之二出賣與上訴人 陳張月珠 、吳春雄，並以其三人為納稅義務人，又於系爭大樓樓頂平台加蓋附圖所示Ｂ、Ｃ部分之涼棚。被上訴人亦於八十三年間成為系爭大樓第四、五、六、七層房屋及土地之區分所有權人及共有人等情，為兩造所是認，並有土地、建物登記簿謄本、使用執照、高雄市政府函、高雄市稅捐稽徵處三民分處函及第一審會同高雄市三民區地政事務所人員現場勘測，製作之成果圖（即附圖）等件可稽，自堪信為真實。被上訴人既為系爭大樓之區分所有權人，自得本於所有權主張其權利。而上訴人均非系爭大樓坐落土地之共有人，則渠等所有第十三層建物占用被上訴人共有系爭大樓坐落之土地，即無何正當之權源，被上訴人請求上訴人拆除第十三層建物，核屬正當。至該第十三層建物是否為違建而應拆除、系爭大樓第一層至第十二層不能重新合法取得使用執照，是否因第十三層建物之存在所致，俱屬行政管理之範疇，與上訴人是否無權占有系爭土地及被上訴人能否本於所有權訴請其拆屋無涉。其次，附圖所示Ａ部分鐵架涼棚放有上訴人之冷氣機，係系爭大樓興建時所蓋，其鐵架、石棉瓦等動產已附合而成為第十三層建物之一部分，上訴人對之有處分權，被上訴人亦得請求上訴人拆除。又被上訴人請求拆除第十三層樓之目的，在於使系爭大樓第一至十二層樓部分可取得合法之使用執照，而得變更用途或移轉登記。且系爭大樓位於高雄火車站正後方之九如路上，屬商業繁榮地區，其得否取得使用執照以充分利用，自有經濟上之重大利益，難謂被上訴人之請求拆除係以損害他人為主要目的。況該第十三層樓為經行政機關核定應拆除之建物（僅因預算遭刪除而暫未拆除），益證被上訴人之訴請拆除，為權利之正當行使，而無權利濫用之情事。另上訴人雖抗辯稱，該棟大樓尚可依高雄市鼓勵建築物增設停車空間實施要點，以增加停車空間之方式取得第一至十三層樓之使用執照云云，惟被上訴人並無任何配合增加停車空間而使第十三層樓變更為合法建物之義務。此外，上訴人未舉證證明其已取得除被上訴人以外其他區分所有權人之同意，且縱使兩造依高雄市鼓勵建築物增設停車空間實施要點增加該大樓之停車空間，仍須辦理變更設計手續後重新申領使用執照，若無法辦理變更設計，則仍須依建築法令相關規定重新申領建造執照，並非以增加停車位之方式即可確定取得使用執照，故被上訴人拒絕配合上訴人以行政補正之方式申領使用執照，尚非權利之濫用等詞，為其判斷之基礎。
按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地所有人如同意他人在其土地上興建區分所有之大廈型建築物出售，應推斷土地所有人及其繼受人已默許該大廈各區分所有人及其繼受人繼續使用該土地。本件上訴人於原審抗辯：系爭大樓第一至十三層樓係同時設計興建，當時土地所有權人已同意該十三層各樓均可使用系爭土地，被上訴人於買受時即知悉而仍願購買，自係默許經法院拍賣及後續買受而取得第十三層樓所有權之上訴人繼續使用共有土地等情（見原審上更㈠字卷七八、八二、八三頁），如屬不虛，衡之首揭說明，上訴人是否無繼續使用系爭土地之權利？原審就上訴人此項重要之防禦方法，疏未敘明其不可採之理由，已有可議。再參諸高雄市建築管理規則第十七條申請建造執照時應檢附土地權利證明文件之規定，及系爭大樓第九至十二層樓之區分所有權人似均非系爭土地共有人之事實，倘因上訴人非系爭土地共有人，即謂其所有之第十三層樓建物為無權占有，是否無損於交易安全及經濟效益？原審就此未詳予推闡，亦屬難昭折服。次按，大廈型建築物有區分所有之專有部分，及共同使用部分，前者指大廈之全部或一部，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者，後者指大廈專有部分以外之其他部分，及不屬專有之附屬建築物而供共同使用者。有關附圖所示Ａ部分之鐵架涼棚，係系爭大樓興建時所蓋，為原審認定之事實。果爾，該鐵架涼棚之動產材質所附合之不動產，究為上訴人區分所有之專有部分，抑或系爭大樓之共同使用部分？攸關上訴人是否具有拆除之處分權，原審未予釐清，逕謂該鐵架涼棚已因附合而成為第十三層樓建物之一部，而命上訴人拆除，更嫌率斷。再者，系爭大樓原即以十三層樓設計興建，嗣因第一至十二層樓各較建造執照核准圖說平均超高二十七公分，至第十二層樓已達三十五公尺之樓高限制，既為原審所認定，則就此各樓層違反建築法規致系爭大樓無法取得使用執照之後果，僅由第十三層樓之所有人即上訴人單獨負擔，是否公平？殊非無疑。若尚有其他行政補正途徑可循，被上訴人竟不願配合，仍執意訴請拆除，能否謂非權利濫用？非無研求之餘地。原審忽略高雄市政府已撤銷原吊銷部分使用執照（見原審上更㈠字卷八一頁），即系爭大樓第十至十二層建物已有合法使用執照之事實，逕謂被上訴人訴請拆除第十三層樓之目的，在於使第一至十二層樓部分可取得合法使用執照，而認其行使權利非以損害他人為主要目的，已有認定事實與卷證資料不符之違法。且對於是否確有行政補正措施及上訴人所稱：已取得除被上訴人外之其他區分所有權人同意等情，未予詳查審認及適當闡明，遽以不可確定取得使用執照及上訴人未為舉證證明，而為被上訴人非權利濫用之認定，尤非允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年十一月七日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官沈方維法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月十九日