臺灣高等法院97年度上訴字第77號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第77號刑事判決

裁判日期：民國97年04月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第77號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2637號，中華民國96年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4847號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因貳包（淨重零點壹陸公克，包裝袋重零點貳陸公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1690號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9616號為不起訴處分確定。復於94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第733號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年2月24日因強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年戒毒偵字第124號為不起訴處分確定。另於91年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院91年度易字第839號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，於91年12月23日易科罰金執行完畢，嗣於94年間又因另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件及竊盜罪，經分別判處有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣10萬元及有期徒刑3月，定應執行刑有期徒刑1年7月，罰金新台幣10萬元，於96年5月17日假釋出監。
二、詎甲○○猶未戒除毒癮，明知毒品危害防制條例將海洛因及甲基安非他命分別列為第一級及第二級毒品管制，均不得非法持有及施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內及假釋期間，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於96年6月19日某時，在其友人 邱惠莉 位於臺北縣板橋市○○街119之1號A7室之住處內，以將毒品海洛因與甲基安非他命混合後置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於96年6月20日晚間9時許，在上址為警查獲，並自其身上扣得其所有欲供施用之毒品海洛因二包（包裝重0.26公克，總淨重0.16公克）。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中及原審法院審理時供承不諱在卷，並有經警於上開時地自被告身上查獲之毒品海洛因二包扣案可稽，而被告於上開時地為警查獲後，經警採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，有該公司96年7月4日出具之濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可參（見偵查卷第34頁），另該扣案之毒品海洛因二包，經臺北縣政府警察局板橋分局依聯勤204廠製造之煙毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，確含有嗎啡、海洛因成分（包裝重0.26公克，總淨重0.16公克），有扣押物品清單及臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例查獲毒品初步鑑驗報告單各乙紙附卷可參（見偵查卷第20頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、至被告甲○○雖具狀辯稱施用毒品具有成癮性及反覆實施等特性，其因染有毒癮，需量甚大，因而密切反覆施用，應成立所謂之「集合犯」．而於刑法評價上僅成立一罪云云，惟查刑法業於95年7月1日刪除連續犯之規定，而所謂集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪而言，施用毒品行為，多具有成癮性，而若行為人原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（參照最高法院96台上字第2083號判決意旨）。查被告前於94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於95年2月24日因強制戒治執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可參。本件被告基於施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於96年6月19日某時，在臺北縣板橋市○○街119之1號A7室，以將毒品海洛因與甲基安非他命混合後置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，而經警在上開時地查獲，茲被告先後二次施用第一、二級毒品之行為，雖為同種之複數行為，惟被告前後二次施用毒品之時間相距約逾一年，實難認被告於94年間施用毒品時，即有當於96年6月19日之某時續行施用毒品一次之決意，又此二者相隔既超逾一年之久，客觀上實難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是本案被告上揭犯行尚難認屬集合犯之包括一罪，自應就其所犯，予以論罪，被告上揭所辯，要係圖卸刑責之詞，殊無足採。又被告另辯稱原判決漏未詳細引用法條並闡明犯罪事實云云，惟原判決已就被告犯罪之事實及所憑之依據，均已詳予闡明，被告此部分所辯，亦無足採。
四、查被告甲○○有犯罪事實欄所載之施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於因施用毒品而經強制戒治執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，核其所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有該第一級毒品海洛因級及第二級毒品甲基安非他命，其持有毒品海洛因及甲基安非他命之行為，應為施用各該毒品之當然結果，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項之規定加重其刑。原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而以包裝袋包裝之毒品經送鑑定時，將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部調查局局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年
11月16日調科壹字第09362396550號函可參，本件原審就經警於上開時地自被告甲○○身上查扣之毒品海洛因二包（計淨重0.26公克，空包裝袋計重0.16公克），就仍有毒品海洛因殘留之包裝袋部分僅依刑法第38條第1項第2款、第3款規定諭知沒收，而疏未依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予諭知銷毀，尚有未洽﹔是被告上訴意旨以其身染毒癮，有吸食毒品之習慣，應僅評價為一行為，併指摘原審判決未詳細引用法條並闡明犯罪事實，固均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，前已因非法施用毒品經送觀察、勒戒，猶未能確實戒除毒害，再犯本件施用毒品之罪，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，又扣案之毒品海洛因二包（包裝重0.26公克，總淨重0.16公克），其包裝各該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品海洛因無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至其餘扣案之毒品甲基安非他命1包（淨重0.09公克）、葡萄糖1包、海洛因殘渣袋12個、電子磅秤1臺、安非他命吸食器1個、海洛因研磨器1個、注射針筒20支、海洛因分裝袋112個及分裝勺5支等物，被告均堅詞否認係其所有，而該等物品並係於另案被告邱惠莉位於台北縣板橋市○○街119之1號A7室之住處內所查獲，並據同時與被告查獲之另案被告邱惠莉供承上述物品係其所有，此有臺灣板橋地方法院96年度訴字第2692號判決附卷可參（見原審卷第48頁至第50頁），此外復查無其他積極證據足認該等扣案物品與本件被告施用毒品之犯行有何關聯，是公訴人請求就該部分扣案物品於本案中併予沒收銷燬，尚難准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年4月10日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳春秋法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國97年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。