裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第884號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第884號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告廖文鴻上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1631號、99年度撤緩毒偵字第76號、77號），本院判決如下：
主文廖文鴻施用第一級毒品，累犯，共叁罪，各處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、廖文鴻前因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒2次，執行完畢後，均認無繼續施用毒品之傾向，予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官分別於民國88年8月30日、90年
4月11日，以88年度毒偵字第31號、89年度毒偵字第1663號、89年度毒偵字第409號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1498號判處有期徒刑1年確定，於93年1月20日縮刑假釋出監，迄93年2月11日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。再因詐欺案件，經本院以95年度六簡字第252號判處應執行有期徒刑4月確定，於96年1月18日執行完畢。詎其仍不知悛悔，復分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，為下列行為：
㈠於98年7月8日10時許，在雲林縣斗六市臺大醫院雲林分院
廁所內，以將毒品海洛因摻水置於針筒內注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於98年7月8日某時許，在其雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃管內，以火燒烤使之產生白色煙霧後吸食其煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年7月10日9時30分許，在雲林縣斗六市○○路○段家樂福賣場前，因形跡可疑為警盤查，經其同意採尿送驗結果，呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
㈡於98年8月23日12時許，在其上開住處廁所內，以同前之注
射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年8月26日7時許，為警持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書將其帶回警局採尿送驗結果，呈現嗎啡陽性反應。【以上為99年度訴字第927號部分】㈢於99年9月18日某時許，在雲林縣斗六市中華影城前面，以
將毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食其煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年9月20日14時53分許，因案為警調查，經其同意採尿送驗結果，呈現可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。【以上為99年度訴字第884號部分】
二、案經雲林縣警察局移送、雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明定。經查，雲林縣警察局斗六分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、雲林縣警察局刑警大隊查獲毒品案件嫌犯尿液代號與真實姓名對照認證表、代號與真實姓名對照認證表各1份，雖均屬被告廖文鴻以外之人於審判外之書面陳述，然經被告與檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌該書面陳述作成時之情況，亦無不當或有何顯不可信之情形，依上規定，應認具有證據能力，得作為本件證據使用。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。惟由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院96年度臺上字第2860號判決可資參照。是臺灣檢驗科技技股份有限公司98年8月5日、98年9月10日濫用藥物尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心99年10月4日尿液檢驗報告各1份，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵審中均坦承不諱，而被告於98年7月10日11時許、於98年8月26日8時許、於99年9月20日16時許，得其同意後為警所採集之尿液，分別送往臺灣檢驗科技股份有限公司、正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀法GC／MS檢驗之結果，事實欄一㈠部分確呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，事實欄一㈡㈢部分確呈現嗎啡陽性反應，此有雲林縣警察局斗六分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、雲林縣警察局刑警大隊查獲毒品案件嫌犯尿液代號與真實姓名對照認證表、代號與真實姓名對照認證表各1份、臺灣檢驗科技技股份有限公司98年8月5日、98年9月10日濫用藥物尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心99年10月4日尿液檢驗報告各1份（第1098號偵卷第8頁、第9頁，第1235號偵卷第10頁、第11頁，第1631號偵卷第7頁、第8頁）附卷可稽，綜上，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒2次，執行完畢後，均認無繼續施用毒品之傾向，予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官分別於88年8月30日、90年4月11日，以88年度毒偵字第31號、89年度毒偵字第1663號、89年度毒偵字第
409號為不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1498號判處有期徒刑1年確定，於93年1月20日縮刑假釋出監，迄93年2月11日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是本件被告雖係於受觀察、勒戒執行完畢後5年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，惟因前述5年內曾另再犯施用毒品罪名而屬
3犯以上，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，則為施用之高度犯行所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品3罪與施用第二級毒品罪間，犯意與行為均個別，應分論併罰。又被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，反而再次施用海洛因及甲基安非他命沈淪毒海，殊不可取，然念及被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且犯後坦承犯行，態度尚良好，暨其自陳從事菜販工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑。至公訴人雖對被告具體求處有期徒刑2年6月，惟經本院審酌上情，認稍嫌過重，併予敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告廖文鴻基於施用第二級毒品之犯意，於99年9月20日為警採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。其次，認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。有最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯施用甲基安非他命之犯行，無非係以上開正修科技大學超微量研究科技中心99年10月4日尿液檢驗報告，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有該次施用甲基安非他命之犯行，並辯稱：其僅於99年9月20日曾將 楊福良 請其施用所交付之海洛因，以摻入香菸點燃吸食煙霧方式施用，未有另外施用甲基安非他命之行為，可能是楊福良所交付之海洛因含有甲基安非他命成分等語。經查，按國內甲基安非他命施用方式主要以燒煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式（以針筒施打）或以燒煙吸食，兩者是否可同時、同日施用，依醫藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則之必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何毒品，此有法務部調查局93年7月12日調科壹字第09300266550號函可資參考，可知海洛因與甲基安非他命並非不可同時施用。而本件被告已經坦承於99年9月18日施用第一級毒品海洛因之犯行，及前開其餘經認定之施用海洛因及甲基安非他命犯行；並觀被告施用海洛因之方式，均係以針筒注射方式為之，然99年9月18日該次係以將海洛因摻入香菸內點燃方式施用，此情於被告初次偵訊時即已供述明確（第1631號偵卷第29頁），可知其施用海洛因方式確實與原本慣用之方式不同。而上開驗尿報告，僅可認定被告有施用甲基安非他命之事實，被告於初次偵訊時對於施用甲基安非他命一節，全無記憶，嗣於準備程序與審理時均稱有可能是楊福良請其施用白色粉末狀之海洛因，其中含有甲基安非他命成分等情，縱認被告因而同時施用海洛因、甲基安非他命，然未經鑑定方式，其未必知悉上開白色粉末成分，是其上開所辯非全無可能。從而，無其他積極證據足資證明被告於施用海洛因時，確實知悉上開海洛因粉末內亦含有甲基安非他命成分，本諸罪疑唯輕原則，應認被告上開故意施用甲基安非他命1次部分，罪證尚有未足。
四、綜上，本院無從為被告施用甲基安非他命有罪之認定，本應就此部分為被告無罪之判決，然公訴意旨既認被告施用甲基安非他命部分與前開經本院論罪科刑事實欄一㈢之施用海洛因部分，有想像競合之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國100年3月17日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官陳雅琪法官蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鍾宜津中華民國100年3月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。