臺灣高等法院108年度上易字第1723號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1723號刑事判決

裁判日期：民國108年11月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1723號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蔡建松上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第589號，中華民國108年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第455號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡建松基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
107年10月2日下午1時12分為警採尿往前回溯96小時內之某日、時許（不含為警查獲至採尿期間），在桃園市楊梅區某不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於107年10月2日下午1時12分許，因其為毒品列管人口，為警通知到所採集其尿液送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴合法部分：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第10條第2項所定之第二
級毒品，不得非法持有及施用。而犯施用第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」兩情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。
㈡經查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼
續施用傾向，於99年7月17日釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官於99年7月30日以99年度毒偵字第2675號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年度簡字第2352號、101年度簡字第5139號判決，各判處有期徒刑3月、7月確定，有本院被告前案紀錄表附卷足參，則其於107年10月2日下午1時12分為警採尿往前回溯96小時內之某日、時許（不含為警查獲至採尿期間），再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。
二、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，惟上揭事實，業經被告蔡建松於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第44頁、第49頁），並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司107年10月19日濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第10頁、第12頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二
級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園
地院）以104年度壢簡字第1076號判處有期徒刑6月確定；②持有毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第1670號判處有期徒刑9月確定。上開案件嗣經新北地院以106年度聲字第1990號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於107年3月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告前已有多次施用毒品、竊盜等前科，並經執行完畢，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依法加重其最輕本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並考量其構成累犯，且依司法院大法官會議的775號解釋意旨，並無量處最低法定本刑之情形，而依累犯規定加重其刑，復以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深；併兼衡本案行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等情，再者審酌被告家庭經濟狀況勉持，職業教育業，個人資力明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬允當。
二、檢察官上訴意旨，認為被告既有累犯之適用，前次施用第二級毒品之犯行亦經判處有期徒刑6月確定，則原審於本案僅量處有期徒刑6月，顯有違誤，請求撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決已於理由中就被告之犯罪動機、手段、犯後態度，對被害人所生損害等刑法第57條規定之事項，論述採為科刑之考量，並未逾越法定刑度，亦無濫用權限之違法情形。上訴意旨指摘原審量刑不當，難認有理由，自應予以駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李允煉提起公訴，檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年11月19日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國108年11月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。