裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第224號民事判決
裁判日期：民國110年01月29日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度上易字第224號上訴人 楊淑鳳 被上訴人 張榮仁
吳曛 如上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國109年
4月29日臺灣高雄地方法院108年度訴字第1086號第一審判決提起上訴，本院於110年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖拾捌元，及自民國一○九年四月三十日起至被上訴人拆除如原判決附圖A部分所示牆面之日止，按年再給付新臺幣拾元。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊所有門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○○巷○○號（下稱13號房屋）與被上訴人2人所共有同街巷15號房屋（下稱15號房屋）毗鄰。15號房屋於民國96年7月至10
4年8月間，先後因外牆磁磚掉落、水管堵塞致強大水柱撞擊，造成13號房屋1樓採光罩破裂毀損，被上訴人2人自應賠償伊為修復該採光罩所支出之費用新臺幣（下同）30,000元。又被上訴人2人於107年至108年期間，僱工修繕15號房屋，於施工期間造成13號房屋受有下列損害：⑴修繕工人以粗糙黑水泥、粉白油漆覆蓋，污損13號房屋，該屋後側外牆於兩屋鄰接處自1樓至5樓，留有15公分寬粉白黑色交雜之水泥及油漆痕跡（下稱系爭後牆損害）、⑵被上訴人之鐵皮雨遮，擅自以螺絲鎖在13號房屋之鐵皮雨遮上，造成伊於該處之鐵皮雨遮留有5個螺絲洞（下稱系爭鐵皮雨遮損害）、⑶被上訴人施工過程未做防護，致火屑掉落，及磁磚、水泥塊落下，造成13號房屋2樓露台瓷磚灼燒、破裂，鋼瓦割損、沾黏水泥塊及蒙上一層灰（系爭瓷磚及鋼瓦損害，與上
2損害，合稱系爭損害）。而系爭損害之回復費用，經估價須215,000元，自應由被上訴人2人如數賠償。再者，兩造房屋前側之共同壁應屬兩造所共有，惟被上訴人2人擅自將磁磚貼在應屬伊所有之牆面上，被上訴人2人應自其取得房屋所有權之日即97年5月9日起至拆除共同壁磁磚之日止，按月給付5,000元之不當得利。爰依民法第184條第1項前段、第179條規定，提起本訴。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人245,000元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應自97年5月9日起至拆除共同壁磁磚之日止，按月給付5,000元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊等雖於107年至108年間，將15號房屋修繕工程發包予訴外人 蔡佑 承施作，然 蔡佑承 並未在2屋後側
1至5樓共同壁鄰接處塗刷油漆及水泥，伊等於97年5月間購買15號房屋前，即已存在該油漆及水泥，與伊等修繕房屋無關。伊等固不爭執在上訴人鐵皮雨遮上鎖螺絲，惟此因上訴人先前在其頂樓所增設之鐵皮雨遮，係越界架設在15號房屋頂樓之女兒牆上，伊等於108年間在自己房屋頂樓增設鐵皮雨遮時，僅能鎖在上訴人雨遮上，上訴人要求更換全新鐵皮雨遮，已屬權利濫用，伊等自無須賠償。至上訴人主張其受有系爭瓷磚及鋼瓦損害，惟13號房屋2樓露台瓷磚完整良好，且該房屋3、4樓鋼瓦上之灰塵，業經雨水沖刷已無陳年灰塵。此外，上訴人就系爭損害修復費用所提出之估價單，內容重複，且金額過高並不合理等語置辯。
三、原審判決被上訴人2人應給付上訴人163元（自97年5月21日起迄109年4月29日之不當得利），及自109年4月30日起至被上訴人拆除15號房屋如原判決附圖（下稱附圖）A部分所示牆面之日止，按年給付上訴人16元，並為准免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分之訴廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人245,000元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應自97年5月9日起至拆除共同壁磁磚之日止，按月再給付4,998元。被上訴人2人則均答辯聲明：上訴駁回。（原判決為上訴人勝訴部分，未據被上訴人上訴，業已確定）
四、兩造不爭執事項為：㈠13號房屋與15號房屋相毗鄰。
㈡兩造房屋後側交界處，從1至5樓有15公分留有粉白黑色交雜之油漆痕跡。
五、兩造協議簡化之爭點：上訴人得否請求被上訴人2人賠償其房屋受損部分之損害？若可，金額為若干？茲敘述本院得心證理由：
㈠關於13號房屋1樓採光罩部分：
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，而時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第
197條第1項前段、第130條分別定有明文。上訴人主張被上訴人房客於96年7月20日丟煙蒂將其1樓採光罩燒出1個洞；15號房屋屋前側牆3樓磁磚於102年5月12日、9月20日先後掉落，撞擊其1樓採光罩，造成裂痕；於103年8月15日發現15號房屋屋前側牆5樓磁磚掉落，砸裂其1樓採光罩，造成裂痕及漏水；另15號房屋5樓之排水管，於104年
8月20日至27日期間堵塞，被上訴人2人不予維修，強大水柱撞擊其1樓採光罩1星期，損壞其採光罩，被上訴人2人應賠償全新採光罩之費用30,000元云云，並提出照片為證（見原審卷二第87至91頁）。被上訴人2人則均否認有毀損13號房屋之採光罩，並提出時效抗辯等語（見原審卷二第101頁）。依上訴人主張之上開情事，均發生於000年0月之前，惟遲至108年4月8日始提起本件訴訟，此有卷附起訴狀所蓋收文日期戳印可稽（見原審卷一第9頁），已逾2年之時效期間。又上訴人雖另謂其於漏水後，曾向被上訴人2人反映要求處理，惟縱其曾向被上訴人2人請求賠償，其於請求後既未於6個月內起訴，依前揭規定，時效仍不中斷。是被上訴人2人為時效之抗辯，自得拒絕給付，上訴人請求被上訴人給付1樓採光罩修復費用30,000元，即不可採。
㈡關於系爭損害部分：
按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189條定有明文。本件上訴人主張被上訴人2人於107年底至108年初期間，僱工修繕15號房屋時，施工過程造成13號房屋受有系爭損害，回復費用為215,000元等情，業據提出估價單（見本院卷第235頁）為憑，然此為被上訴人2人所否認，並辯稱：伊等雖有委請廠商修繕15號房屋，然未造成13號房屋受有系爭後牆損害、系爭瓷磚及鋼瓦損害，至系爭鐵皮雨遮損害，係因上訴人於97年7月間在頂樓增設遮雨棚時，越界架設在15房屋頂樓之女兒牆上，故伊等於108年間在自己房屋屋頂增設鐵皮雨遮時，不得已僅能鎖在13號房屋之女兒牆上，上訴人受損，係因越界在先，且要求更換全新雨遮，已屬權利濫用，伊等自無須賠償等語。
經查：
⒈關於系爭後牆損害、系爭瓷磚及鋼瓦損害部分：
證人即於107年至108年間為被上訴人2人修繕15號房屋之蔡佑承到庭證稱：伊當時為被上訴人2人修繕15號房屋，雙方為承攬關係，施工之方式均係伊自行決定，工程內容包含房屋水電、設計、鐵工、油漆、泥作、裝潢木作工程等項目，15號房屋後側外牆油漆亦係施作範圍，被上訴人2人有特別囑咐施工時不要塗到13號房屋之牆面等語（見本院卷第46
4頁、第468頁），衡諸證人與兩造並無親戚關係，其就15號房屋之修繕工程亦施作完畢，與兩造間並無何利害關係，且其證稱15號房屋修繕工程為承攬關係，日後尚有遭追償因施工所致13號房屋損害之虞，對其而言較為不利，其應無迴護被上訴人2人，而虛偽證述之理，故其上開所證與被上訴人2人間就15號房屋之修繕，為承攬關係，堪予採信。是以，被上訴人2人既係將15號房屋之修繕工作，發包予蔡佑承攬施作，則參照前開規定，除被上訴人2人於施工工程之定作或指示有過失外，縱蔡佑承於施工過程中造成13號房屋受有損害，被上訴人2人亦不負賠償責任。而蔡佑承前已證稱施工方式係由其自行決定，上訴人未舉證證明被上訴人2人於定作或指示有何過失，空言主張施工方式係由被上訴人2人決定云云，自不可採，是上訴人就系爭後牆損害、系爭瓷磚及鋼瓦損害，依侵權行為法律關係，請求被上訴人2賠償，自不符合上開規定，應屬無據。
⒉關於系爭鐵皮雨遮損害部分：
被上訴人2人自承：在施作時15號房屋鐵皮遮雨棚時，有告知蔡佑承要向上訴人反應其鐵皮雨遮已越界，或須穿過上訴人已施作之鐵皮雨遮，但不清楚蔡佑承有無向上訴人告知等語（見本院卷第309頁），足見蔡佑承為施作15號房屋之鐵皮遮雨棚，而鎖在上訴人已施作鐵皮雨遮上，係經被上訴人
2人所指示，依民法第189條但書規定，被上訴人2人本應負損害賠償之責。然按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。又誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台上字第64號裁判意旨足資參照）。本件被上訴人2人辯稱：因15號房屋頂樓後側女兒牆已遭上訴人越界架設鐵皮雨遮，伊等無法正常施工等語，並提出97年7月間15號房屋頂樓後側女兒牆照片為憑（見原審卷二第121頁），而原審經會同兩造及地政人員至現場履勘結果，上訴人之13號房屋5樓後側鐵皮雨遮架設位置，確實已完全包覆占用被上訴人2人之15號房屋頂樓後側女兒牆無誤，此有該處照片在卷可稽（見原審卷二卷第271頁），是被上訴人2人如欲於其自己房屋之女兒牆範圍增設鐵皮雨遮，除非拆除13號房屋該處之鐵皮雨遮，否則僅能於其上直接架設，是被上訴人2人此部分所辯，尚屬可採。又本件既為上訴人先越界占用被上訴人
2人之女兒牆，而被上訴人2人由蔡佑承於該處增設之鐵皮雨遮，復未逾其房屋及土地範圍，雖因以螺絲鎖在上訴人之鐵皮雨遮上，致螺絲所在位置留有小孔，惟上訴人因此所生損害實屬極其輕微，且縱有損害，亦係其貿然越界使用被上訴人15號房屋女兒牆所致，本院衡諸兩造權利義務並參照前開說明，認上訴人請求被上訴人賠償因鎖螺絲所留小孔而致之系爭鐵皮雨遮損害，已屬權利濫用，不應准許。
㈢上訴人另主張：兩造房屋前側之共同壁，本應以中心線為界
，兩側由兩造各自所有、使用，惟被上訴人2人在2屋前側牆面貼上整面磁磚，已越界5公分占用屬於伊所有之共同壁範圍（如原審卷二第261照片所示），自係無權占用並受有不當利益，除原審判准金額外，應自被上訴人2人取得所有權之日起，按月再給付4,998元云云，被上訴人2人則辯稱：伊等於97年購屋迄今，未曾變動15號房屋前側外牆，該外牆位於伊等之土地及房屋範圍內，並非上訴人所稱之共同壁，倘該外牆越界占用上訴人土地，伊等願意支付租金等語。
經查：
⒈兩造房屋之2至4樓前側，原均為陽台位置，且兩造房屋相
鄰處，另有相對稱之1/4圓形及拱形窗戶設計，該部分較2至4樓之陽台位置向內退縮，此經比對現場同排之其他建物照片即明（見原審卷二第345至347頁）。惟15號房屋將其
2至4樓原內縮空間，向外增建至與2至4樓陽台臨路位置齊平，有現場勘驗照片足參（見原審卷二第261頁），則該增建空間之外牆，應為被上訴人2人所有，自非上訴人所指之共同壁，上訴人此部分主張，已非可採。又被上訴人之15號房屋上開增建空間之外牆，越界占用上訴人所有坐落高雄市○鎮區○○段0○段000000地號土地（下稱系爭土地），如附圖A部分所示0.02平方公尺等情，業經原審會同高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政）人員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、照片及土地複丈成果圖等件附卷足稽（見原審卷二第251至279頁、309至317頁、355至35
7頁），是被上訴人15號房屋之牆面，僅占用系爭土地0.02平方公尺應可認定。上訴人雖一再以地政人員測量不實、未經實際測量，僅以口頭說明測量結果，無法接受測量結果為由，請求重新測量云云，惟地政人員於履勘現場經以儀器實際測量，並就其測量過程及結果，詳細解說予兩造知悉後，本於其專業製成複丈成果圖，此有前開履勘照片可參（見原審卷二第317至347頁），上訴人空言否認，復未具體指明地政人員之測量有何錯誤之處，其主張自無可採。
⒉按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判決要旨參照。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額10%為限；所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依法所申報之地價；土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法第97條第1項、第148條及土地法施行法第25條分別定有明文。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字第1894號判決要旨參照）。查，本件被上訴人2人之15號房屋無權越界占用上訴人土地0.02平方公尺，業如上述，上訴人自得依民法第179條前段之規定，請求被上訴人返還相當於租金之不當得利。次查，被上訴人2人係於97年5月21日登記為15號房屋所有權人，此有建物登記謄本在卷可參（見原審卷二第235頁），而系爭土地於97年至104年止之申報地價為每平方公尺12,320元，自105年迄今則為每平方公尺16,000元乙節，此有前鎮地政函覆之地價資料在卷可考（見原審卷二第509頁），本院衡以系爭土地位於高雄市○鎮區○鄰○○○○路、民權二路及勞工公園，有GOOLE地圖在卷足參（見原審卷二第527頁），附近交通、生活條件均尚佳，本院認以系爭土地申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利，核屬適當。又被上訴人2人自97年5月21日取得房屋所有權之日起，迄109年4月29日止，因占用系爭土地所受相當於租金之不當得利為261元【計算式為：（自97年5月21日起至97年12月31日止：12,320元×0.02平方公尺×8%×225/366＝12元）、（自98年1月1日至104年12月31日止：12,320元×0.02平方公尺×8%×7＝138元）、（自105年1月1日起至109年4月29日止：16,000元×0.02平方公尺×8%×（4＋120/366）＝111元），合計261元，元以下四捨五入】，嗣後並於拆除牆面之日前，每年受有不當得利26元（計算式為：16,000元×0.02平方公尺×8%＝26元），是上訴人依不當得利之法律關係，所得請求被上訴人給付之不當得利為261元，及自109年4月30日起至被上訴人2人拆除系爭牆面之日止，按年給付26元，逾此範圍之請求，則屬無據。故上訴人上訴請求被上訴人2人，應自97年5月9日起至拆除共同璧磁磚之日止，按月再給付4,998元（即再按年給付59,976元），除原審判准部分外，被上訴人2人應再給付上訴人98元（應准261元－原審判准163元），及自109年
4月30日起至被上訴人2人拆除附圖A部分所示牆面之日止，再按年給付10元（應准26元－原審判准16元）。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為、不當得利法律關係，請求被上訴人2人再給付98元，及自109年4月30日起至被上訴人
2人拆除系爭牆面之日止，再按年給付10元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國110年1月29日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官洪培睿法官李育信以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年1月29日
書記官賴梅琴