裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第573號民事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣屏東地方法院民事判決107年度訴字第573號原告 徐弘宇
羅元宏 戴妤倫 李佳樺 林承恩 周珈安 即 周易陵 共同訴訟代理人 宋孟陽 律師被告行政院農委會林務局法定代理人 林華慶 訴訟代理人 李榮唐 律師被告財政部國有財產署法定代理人 曾國基 訴訟代理人 林秀娟 複代理人 林永華 上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國108年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落屏東縣○○鎮○○○段1119、1120、1121、1122、1123、1124、1125地號土地（下合稱系爭七筆土地）為袋地，需經由被告行政院農委會林務局（下稱林務局）所管理之同段812地號（下稱系爭812土地）、被告財政部國有財產署（下稱國產署）所管理之同段1117地號土地（下稱系爭1117土地）通行至下泉路。原告前向墾丁國家公園管理處請求指定被告管理之部分土地為現有巷道，亦曾向被告林務局請求租用系爭812土地以供通行，均遭否准。
惟系爭七筆土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，伊自得依民法第787條規定，請求通行系爭812、1117土地如附圖一所示編號乙部分面積481.48平方公尺（其中通行系爭812土地部分84.42平方公尺，系爭1117土地部分39
7.06平方公尺，下稱甲方案）。又參照最高法院87年台上字第2247號判決要旨，袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量，若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，系爭七筆土地為丙種建築用地，面積合計1195.74平方公尺，依非都巿土地使用管制規則第9條第1項第3款規定，容積率為百分之120，可建築之樓地板面積達1434.888平方公尺，復依屏東縣建築管理自治條例第9條第3款、建築技術規則建築施工篇第
2條第1項第4款規定，基地內之私設通路寬度不得小於6公尺，始得申請劃定建築線及請領建照，是有設置6公尺寬道路之必要，而被告林務局所提如附圖二所示方案（下稱乙方案）為甲方案截彎取直之版本，惟該地段坡度甚陡，且對周圍土地之水土保持有不良影響，顯非損害最小方案，故原告主張之甲方案應為對周圍地損害最小之方式，為此請求被告二人應容忍原告通行上開土地並舖設柏油道路等語，並聲明：（一）確認原告就被告林務局管理之系爭812土地如附圖一所示乙部分面積84.42平方公尺部分之通行權存在，並應容忍原告通行上開土地並鋪設柏油道路。（二）確認原告就被告國產署管理之系爭1117土地如附圖一所示乙部分面積
397.06平方公尺部分之通行權存在，並應容忍原告通行上開土地並鋪設柏油道路。
二、被告則以：
（一）林務局：原告前係向墾丁國家公園管理處請求認定現有巷道，未曾向被告林務局提出通行申請，准否未定前即提起本訴，應不具確認利益。又系爭812土地係國有公用土地，且屬墾丁國家公園區之農業用地，編列為漁業保安林，依國有財產法第28條、國產署102年10月29日台財產署公字第10235022410號函釋意旨，國有公用土地不得供他人建築使用作為指定建築線之道路，則原告本件請求，與上開規定釋令意旨已屬有違。再依森林法第24條、第26條、第27條第2項規定，及台灣省政府水利處（87）水地字第Z000000000號函說明欄第1、3點，可知森林經編入為保安林地後，只能作為公益目的使用，若有施作工程或作為道路使用，應先向直轄巿、縣（巿）主管機關（即屏東縣政府）申請，層報中央主管機關（即行政院農業委員會）核定，於經中央主管機關解除保安林地之前，自無可能逕為建築線之指定或訴請鋪設柏油路或水泥地路面。且依被告97年3月18日林政字第0971720206號函所公告修正之「租地造林人因施業需要申請開闢作業道之設置規範及審核注意事項」所規定，造林作業道路寬不得逾3公尺，並須符合行政院農委會所訂『丙種林道設定規範』路面不得舖設柏油或水泥路面，準此，原告請求指定建築線並開設6公尺寬之柏油或水泥路面以供通行，與上開法規顯有不合。又原告主張依民法第787條規定即可排除國有財產法第28條、森林法第22條、第24條、第26條規定，顯有民法袋地通行權之一般規定凌駕於國有財產法及森林法之特別規定之謬誤。退步言之，若認系爭七筆土地之通行權不受上開規定之限制，亦應採乙方案截彎取直，使道路僅經過被告國產署管理之系爭1117土地，不需經過系爭812土地，始為較能兼顧公、私益之方案。若最終本院仍採用甲方案，惟保安林雖可供通行使用，但若欲鋪設柏油，原告仍需依上開規定，申請解除列管後，始得於系爭812土地上舖設柏油道路，否則將有違森林法第54條規定等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告國產署：基本上意見與被告林務局相同，因系爭1117土地也有部分土地列管為保安林。惟若認定原告有通行權，則損害相對較小應為乙方案。另原告若要通行系爭1117土地及指定建築線，應向被告國產署申請，並配合申請流程提出相關文件，俾得計算通行償金，惟原告迄未提出申請，被告國產署亦無從審核認許。又保安林地之主管機關為被告林務局，關於保安林地之限制，應遵照被告林務局之意見，若被告林務局不同意，被告國產署也無法依法院判決改變其用途，或直接讓原告使用等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）原告所有系爭7筆土地為不通公路之袋地。
（二）系爭812、1117土地現均編為漁業保安林地。
四、本件爭點在於：原告主張對系爭812、1117土地有通行權存在，是否有據？若有通行權，可否設置6公尺寬道路並舖設柏油？
五、本院之判斷：
（一）原告所有系爭七筆土地均屬國家公園區鄉村丙種建築用地，系爭812土地為國有土地，由被告林務局所管理，屬國家公園區一般管制區農業用地，系爭1117土地亦為國有土地，由被告國產署所管理，屬國家公園區一般管制區林業用地，該二筆土地現均編定為漁業保安林地，而系爭七筆土地周圍均為私有或國有土地，無通路可接公路，屬於袋地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及異動索引、現況照片、巷道（道路）現況實測地籍圖、土地使用分區證明、墾丁國家公園管理處函文、行政院農業委員會公告（含漁業保安林調查書、登記簿、圖示）等件附卷可稽（見本院卷一第31至49、51、53、61、71至189、207、
239至267頁，卷二第47至51、91至97頁），並經本院會同屏東縣恆春地政事務所測量員至現場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄、現場圖、照片存卷可參（見本院卷一第291至297、301至305頁），堪信為真實。
（二）本件原告應得不得對系爭812、1117土地主張通行權存在：
1、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條亦定有明文。此所稱「法令限制」，係指該法令，對所有人之自由使用、收益、處分其所有物及排除他人之干涉，設有限制者而言。又鄰地通行權之行使，在袋地所有人而言，固為其所有權之擴張，但若法令就所欲通行之鄰地其使用上有限制或禁止明文者，袋地所有人仍需受該法令之拘束，不得違背法令限制而為使用。經查：
⑴按保安林之管理經營，不論所有權屬，均以社會公益為目
的。各種保安林，應分別依其特性合理經營、撫育、更新，並以擇伐為主，森林法第24條著有明文。次按非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘。除前項外，主管機關對於保安林之所有人，得限制或禁止其使用收益，或指定其經營及保護之方法，亦為同法第30條第
1、2項所明定。依上開法律規定，可知已編入保安林之土地，其經營管理均須出於國土保安、環境保育、水土保持等社會公益之基本目的，且非經核可，其地界內林木不得任意伐採，土石草樹之自然資源不能任意掘取，亦不容任意圈地墾殖放牧，蓋須經主管機關就此等開發利用行為進行專業環境影響評估之故，則編定為保安林之土地，其使用、收益及處分，應受上開法令之限制。
⑵查系爭812、1117土地均經編定為漁業保安林地，已如上
述，本件原告欲在系爭七筆土地建築房屋，故主張在系爭
812、1117土地通行範圍內開闢6公尺寬道路俾指定建築線，顯與國家公益目的無關，且涉及土地挖掘、植被刨除、土石採移等足以改變地形地貌及自然環境之開發行為，復未取得主管機關之同意或核准，應受上開森林法規定之限制而不得為之，屬民法第765條所稱受法令限制而不得自由使用土地之情形，從而，原告既受限於法令規定，即不得主張對系爭812、1117土地有如甲方案所示之通行權。
（三）原告所提出之甲方案亦非損害最少之方案：按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78
7條第1項、第2項前段分定明文。經查，原告所有系爭七筆土地現有已廢棄之建築物，處於閒置狀態，其四周毗鄰土地均為樹林，未開墾使用，系爭七筆土地西側有下泉路，其間有寬4至5公尺之舊碎石道路相接，該道路已久置不用，崎嶇不便通行，而原告所主張甲方案即循該舊碎路道路通行等情，有照片、私設通路位置圖、本院勘驗測量筆錄、圖示在卷可稽（見本院卷一第51、63、291至29
7、301至305頁），依甲方案之通行方法，需使用系爭
812、1117土地，分別使用面積84.42、397.06平方公尺，合計使用面積481.48平方公尺。惟依乙方案之通行方法，僅需使用系爭1117土地之面積404.73平方公尺即可接下泉路，足見原告所提甲方案，須經過2筆土地，且所需使用面積亦較多，基此，尚難認為損害最少之處所及方法，則原告所為主張，即不能採。雖原告稱：乙方案坡度甚陡，恐對水土保持有不良影響等語，為被告所否認，原告亦未舉證以實其說，其上所述尚乏實據而不能採。
六、據上所述，本件原告主張對系爭812、1117土地有如甲方案所示之通行權，併主張被告應容忍原告通行上開土地並鋪設柏油道路，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中華民國108年8月27日
民事第三庭法官楊境碩正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年8月27日
書記官張文玲