裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第562號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂銘霖上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第1082號），本院判決如下：
主文呂銘霖施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、呂銘霖前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國99年11月9日執行完畢釋放，詎猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年1月10日凌晨0時許為警採尿時回溯72小時內某時許，在不詳處所以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年1月9日晚間9時25分許在高雄市○○區○○路高速公路涵洞口，因所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車形跡可疑為警盤查，經其同意採集尿液送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。故正修科技大學超微量研究科技中心（下稱前揭中心）103年1月22日出具之尿液檢驗報告係前揭中心執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查國軍高雄總醫院、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）及杏和醫院分別於103年4月18日、4月19日及4月18日出具之函文性質上原屬傳聞證據，然經當事人於本院準備程序時同意作為證據，復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，係因服用 許友綜 所給感冒藥水以致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應云云。經查：
ꆼ被告於前記時間經其同意採尿送往前揭中心依據酵素免疫分
析法為初步篩檢，再以液相層析串聯式質譜法為確認檢驗後，可待因及嗎啡濃度各為655、3330ng/ml而均呈陽性反應一節，有該中心出具之尿液檢驗報告、高雄市政府警察局採集尿液檢體監管紀錄表及鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表附卷足稽，復為被告是認上情無訛，此部分事實洵堪審認。
ꆼ按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之
檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液中排出，服用海洛因後可於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天一節，並經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年3月10日管檢字第0000000000號函釋甚明，亦為本院歷來審理此類案件職務上所知悉之事項。是本件既經以液相層析串聯式質譜法確認檢驗，客觀上應可排除偽陽性反應之可能，基此堪認被告於前記採尿時間回溯72小時內某時許確有施用第一級毒品海洛因無訛。
ꆼ被告固以前詞置辯，然觀諸其歷次訊問針對尿液呈可待因及
嗎啡陽性反應之原因，先於偵查中辯稱：伊於為警採尿前因胃部及背部不適，曾至阮綜合醫院及杏和醫院就診，並未自行買成藥吃云云（偵卷第13頁），嗣於審理時改稱：許友綜於103年1月8、9日間某時曾拿咳嗽藥水給伊服用，因而導致伊尿液檢驗呈上開反應云云（本院訴字卷第15至16頁），是其先後所述顯屬不一，已難盡信。另本院衡諸被告於10
2迄103年間雖曾於國軍高雄總醫院、阮綜合醫院及杏和醫院就診，然渠於阮綜合醫院及杏和醫院就診期間醫院所開立藥物並不含會代謝為嗎啡之成分，另於國軍高雄總醫院就診期間所服用疑似代謝嗎啡成分之藥物為103年1月12日就診時所開立等節，有阮綜合醫院103年4月19日函文、杏和醫院103年4月18日函文、國軍高雄總醫院103年4月18日函文暨患者用藥明細報表，及臺灣高雄地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可憑（偵卷第17至23頁），已可排除被告於10
3年1月10日凌晨0時許採尿前因服用前揭醫院開立之藥物導致尿液檢驗呈上開結果之可能性。再者，證人許友綜雖到庭證稱：被告於103年1月13日（星期一）離職，離職前一週星期五（即同年月10日）晚間6、7時許，伊在住處有拿一瓶咳嗽藥水給被告當場飲用等語（本院訴字卷第27至28頁），然依證人所稱被告飲用該藥水時間係在前記為警採尿時間之後，且無從查知該藥水成分是否得經人體代謝而呈嗎啡陽性反應，自無足採為被告有利之認定，此外復無其他證據足證被告於採尿前果有服用其他藥物致尿液檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應之情，足見其空言辯稱因服藥以致尿液呈毒品陽性反應云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
ꆼ又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼
續施用毒品傾向，於99年11月9日執行完畢釋放乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內實施本件施用第一級犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定自應依法訴追審理。
ꆼ綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪，其施用第一級毒品前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於101年7月3日易服社會勞動改易科罰金執行完畢乙節，有上開前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。本院審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒，復除前述構成累犯部分不予重複評價外，另曾犯施用第二級毒品罪經法院2度論罪科刑，有前揭前案紀錄表可稽，顯見其漠視國家針對毒品之管制禁令，竟仍為本件犯行，且犯後始終矢口否認犯行，未見悔意，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡被告自稱國中畢業及家境小康等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。末被告於事實欄所載時地為警查獲時所扣得白色粉末結晶13包，經鑑驗結果檢出第三級愷他命成分（參警卷第12至14頁高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，驗前純質淨重合計29.464公克），顯與其本件施用海洛因犯行無關，且係被告另案所涉持有逾量第三級毒品罪之重要證物，業經本院以103年度審易字第1179號判決諭知沒收，有該判決附卷可憑，自不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官葉育宏法官陳薏ꆼ以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月14日
書記官陳怡蓁附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。