裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年聲再字第12號刑事裁定
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度聲再字第12號聲請人即受判決人 龔瑞福 上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院97年度上訴字第1428號中華民國100年6月8日確定判決（臺灣雲林地方法院95年度訴字第601號、第804號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3706號、第4000號，移送併辦暨追加起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第4831號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠根據廣鑫營造有限公司（下稱廣鑫公司）分類帳表示，民國
95年3月23日向世峵營造有限公司（下稱世峵公司，負責人 陳富輔 ）借支新台幣（下同）300萬元，而於3月27日沖抵，請款用途乃二高後續計劃工程（該證據見於法務部調查局航業海員調查處移送附件袋中），故陳富輔女兒 陳牡丹 於本案偵查、審理中證述陳富輔於95年3月22日及27日領錢均係二高後續工程使用應屬確實，而廣鑫公司於上二日所領用之錢即無可能再交付聲請人，聲請人即無有收受賄款之可能。
㈡參見 林武煉 之前案紀錄表，可以證明台灣基隆地方法院檢察
署95年1月24日95 基檢玲篤 聲監字第000015號、95年2月22日95田基檢玲篤聲監續字第000041號、95年3月23日95年基檢玲篤聲監續字第000064號、95年4月21日基檢玲篤聲監續字第000092號、95年5月25日95年基檢玲篤聲監續字第000123號通訊監察聲請書所記載事實均已經澄清沒有任何犯罪行為。足見此種監聽行為，明顯已規避法定程序，違反規定進行監聽行為，情節重大，屬於違法監聽行為，應無證據能力。參酌上開最高法院判決要旨，暨通訊保障及監察法第3條第4項之精神，應認排除各通訊監察所取得之通訊監察錄音及其譯文之證據能力及因此衍生所得之搜索、扣押、證人 林武練 、陳富輔、陳牡丹及 黃婉婷 之警詢、偵查筆錄等之證據能力。
㈢聲請人前因未注意發現上開證據，致未主張該有利於己之情
事，始被判處罪刑確定，為此依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，請予明察，裁定准予開始再審，並請依刑事訴訟法第435條第2項規定，裁定停止本件刑罰之執行。
二、按有罪之判決確定後，有「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」或「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第1款及第6款分別定有明文。且刑事訴訟法第420條第
1項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審，同條第2項規定甚明。至刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308號、86年度台抗字第477號、92年台抗字第480號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
三、經查：㈠原確定判決理由欄中乙、實體方面壹、有罪部分三、認定犯
罪事實所憑之證據及理由、（三）⑵⑥即已載明：「證人陳牡丹於95年07月20日之調查筆錄固證述：（經查95年03月27日陳富輔曾向林武煉索取300萬元支付予水林鄉鄉長 陳茂順 ，請問這筆費用係何用途？是否即本工程案回扣款？）當時C317B標工程在趕工，所以廣鑫公司匯給我300萬元，我提領現金後即用來支付現場員工薪資，該300萬元款項並非是用來支付予水林鄉鄉長陳茂順云云（見他卷第88頁）；於95年07月27日之調查筆錄及同日檢察官偵訊時亦證稱：95年03月27日世峵公司自臺灣銀行臺中港分行000000000000號帳戶提領現金300萬元，該筆金錢是發放現場工資及部分員工預借工資所用云云（見偵字3706號卷第4頁背面、第31頁）。然檢調人員在世峵公司處所查扣之編號LU00000000號統一發票影本（見他卷第337頁及95年度保管字第1246號扣押物編號C-12）上有鉛筆之註記，證人陳牡丹就該鉛筆註記，於檢察官偵訊時已證述：該等字語是由我註記的，我只是註記我父親陳富輔從我這裡支出多少金額而已等語（見偵字3706號卷第33頁）；證人陳牡丹於原審審理時亦證稱：該發票是拷貝起來，然後稍微註記一下，放在蔦松大排的卷宗裡面，是日後要跟廣鑫公司對帳等語（見甲案卷四第275頁背面），而依該發票上方所註記「蔦松大排」、「3/27300萬」之文字，顯然證人陳牡丹於95年03月27日所提領之300萬元係用供本件系爭工程使用。是證人陳牡丹所為上開證述：該300萬元是用於C317B標工程，要發放現場工資及部分員工預借工資所用云云，顯與其原本註記之客觀內容不符，其所為上開證述應係為避免捲入本件貪污行賄罪責而為不實之陳述，並非可採。…另廣鑫公司所製作之支付憑單、轉帳傳票上亦均明確載明此筆300萬元係「二高、借支」、「二高後續計劃」等字。然該筆300萬元係被告陳富輔向被告林武煉，先行從世峵公司承攬廣鑫公司之二高後續工程即C317B標工程所借支而來，業據被告陳富輔及林武煉於原審審理時證述在卷，而證人 黃琬婷 係負責廣鑫公司之財務調度及控管，並非世峵公司員工，其證述該筆300萬元係用於二高後續工程，僅係聽聞證人陳牡丹於電話中之陳述或上開廣鑫公司之支付憑單、轉帳傳票記載，是其上開證述亦非可採。被告陳茂順及龔瑞福之辯護人據此為其等被告辯稱被告陳富輔於95年03月27日，由其女兒陳牡丹自銀行所領取之300萬元，並非交付給被告龔瑞福，應係被告陳富輔用於C317B標工程，與本案無關云云，亦不可採。故就此亦難為被告陳茂順、龔瑞福等人有利之認定。」等語（見本院97年度上訴字第1428號判決第36頁倒數第5行至第38頁第9行），是原確定判決已就上開「聲請人所謂證據見於法務部調查局航業海員調查處移送附件袋中」之證據資料詳加調查，並依憑調查證據之結果，說明其取捨判斷所得心證之理由，而認定聲請人有公務員對於職務之行為收受賄賂之事實，此乃法院職權行使之範圍。又上述證據「顯係在原判決前即已存在」，亦為聲請人當時所明知，且非「事實審法院判決前未經發現，不及調查斟酌」之證據，核與前述「嶄新性」要件不符，自不得據為聲請再審之原因。聲請人上揭聲請意旨㈠，無非指摘原確定判決證據之取捨及事實之認定有何違誤之處，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據」之要件不合，顯非合法再審理由。
㈡至聲請人上揭聲請意旨㈡另以原確定判決引用違法之證人林
武煉之通訊監察所取得通訊監察錄音及其譯文，並無證據能力，其所衍生之搜索、扣押、證人林武煉、陳富輔、陳牡丹及黃婉婷之警詢、偵查筆錄亦無證據能力云云，為聲請再審事由乙節，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據」之要件亦顯有不合，顯非合法再審理由。
四、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人上開所稱之二項新證據及再審事由，均難認係屬「因發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不合，其再審之聲請，難認為有理由，應予駁回。又再審聲請既經駁回，則自無裁定停止本件刑罰之執行之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年1月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮雄法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡双財中華民國101年1月12日