裁判字號：高雄高等行政法院97年簡再字第4號判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：商業登記法
高雄高等行政法院簡易判決
97年度簡再字第4號再審原告甲○再審被告臺南市政府代表人乙○○市長上列當事人間商業登記法事件，再審原告對於中華民國97年2月18日本院96年度簡字第345號判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、緣再審原告未經核准設立登記，擅自於臺南市○區○○路2段309號3樓(下稱系爭地點)以「SO會館」名義，經營「飲酒店業」及「飲料店業」，經臺南市警察局第六分局員警於民國95年8月13日臨檢查獲後，函請再審被告處理。再審被告所屬公共安全聯合稽查小組嗣於95年9月5日前往系爭地點稽查，發現該處仍在營業中。再審被告遂以再審原告違反商業登記法第3條規定，仍依同法第32條第1項規定，以95年9月
11日南市建商字第09541046170號裁處書處再審原告罰鍰新臺幣（下同）1萬2,000元，並應自即日起停業之處分。再審原告對於被告前揭裁處書之罰鍰處分不服，提起訴願，經遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院以96年度簡字第345號簡易判決(下稱原判決)駁回再審原告之訴，因再審原告未提起上訴而確定。再審原告因認本院原判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，遂提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴意旨略以：
(一)按原判決以：「本件原告未經被告核准登記，擅於上開地點『S0會館』，經營『飲酒店業』及『飲料店業』，經臺南市警察局第六分局員警於95年8月13日臨檢查獲後，函請被告處理。嗣被告所屬公共安全聯合稽查小組再於95年9月5日前往上址稽查，發現該處仍在營業中，被告遂以原告違反商業登記法第3條規定，仍依同法第32條第1項規定，以95年9月11日南市建商字第09541046170號裁處書處原告罰鍰1萬2,000元等情，有臺南市警察局第六分局現場檢查紀錄表、『S0會館』名片、酒品、飲料及熟食價目表、現場照片、95年8月22日南市警6行字第09546021450號函、被告所製作之各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表及95年9月11日南市建商字第09541046170號裁處書附原處分卷可稽，應堪認定。原告違章行為洵屬明確，被告所為裁罰處分，尚非無據．．．。」等語為由，判決駁回再審原告之訴。
(二)而原判決認定本件事實之基礎無非以臺南市警察局第六分局員警於95年8月13日臨檢查獲後，函請再審被告處理。嗣再審被告所屬公共安全聯合稽查小組再於95年9月5日前往系爭地點稽查，發現該處仍在營業中而有違反法令情事，因而對再審原告裁罰處分。惟查，再審被告就前揭同一事實所為之處分卻已經內政部97年5月6日台內訴字第0950202295號(再審原告所載係案號：0000000000)訴願決定書撤銷原處分，內政部前揭訴願決定主要理由為：「惟核本件訴願人將系爭建築物出租予案外人 鄭彗君 ，租賃期間為95年1月13日起至96年11月13日止，此有訴願人檢附之租賃契約書影本可證，即原處分機關於95年9月5日前往系爭建築物稽查時，系爭建築物之出租人為鄭彗君，因而原處分機關認定訴願人為違規使用系爭建築物為飲酒店業之行為人而加以裁處，違規使用系爭建築物經營飲酒店業之行為人究為訴願人？抑或鄭彗君？尚有查明之必要．．．又原處分機關答辯稱未對承租人作出行政處分，並無所有權人與使用人二者並予處罰之缺失．．．。」等語，揆諸前揭訴願決定書內容可知，該訴願決定書認定系爭建築物確有出租之事實，若認再審原告即為該飲酒店業經營之人顯與事實不符，其尚有查明之必要，而且既然再審被告已有答辯稱：「．．．未對承租人作出行政處分，並無所有權人與使用人二者並予處罰之缺失．．．。」等語，顯見再審被告亦認為再審原告確有將系爭場所出租之事實，才會作如此之答辯，陳稱未對承租人作出行政處分云云，然而，既然再審原告確實有將系爭地點出租給承租人鄭彗君，已經出租的場所再審原告如何仍能在該處經營「飲酒店業」及「飲料店業」，豈非違反常理，自然是應由承租人在系爭地點經營事業才符合事實，否則承租人為何要付租金承租系爭地點，當然是為了要經營事業或其他使用才有需要，再審被告不察，在未查明事實真相之前，即認為再審原告乃在系爭地點經營「飲酒店業」及「飲料店業」之人，再審被告對於事實之認定顯有違誤。
(三)查內政部乃再審被告之上級機關，既然對於同一事實已做成不同認定，並做成訴願決定書撤銷原處分，內政部所做成之訴願決定書認定之事實既然對再審被告原認定之事實有所變更，自然應以內政部所認定之事實為基礎，而原確定判決既然是以再審被告原認定之事實為判決基礎，今原認定之事實已遭內政部訴願決定書變更，自應認屬原行政處分已遭變更而有行政訴訟法第273條第1項第11款規定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」之再審事由。
(四)綜據上述，按再審理由知悉在後者，自知悉時起算30日之再審期間，內政部上述號訴願決定書，其發文日期為97年5月6日，再審原告遂於收到前揭內政部訴願決定書30內，依行政訴訟法第273條第1項第11款規定提起本件再審之訴，爰起訴求為原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷云云。
三、再審被告則以：
(一)按商業登記法第3條規定：「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」同法第32條規定:「違反第3條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續處罰」。
(二)查再審原告未依商業登記辦理登記，經臺南市政府公共安全聯合稽查小組於93年11月4日查獲於系爭地點無照經營「私人會館」飲酒店業，再審被告於94年2月14日發函通知原告違反商業登記法第3條規定，應依規定辦理營利事業登記並停止營業。嗣於臺南市警察局第六分局以95年8月22日南市警六行字第09546021450號函，通報查獲再審原告95年8月13日於系爭地點「SO會館」營業，違反商業登記法，未領有商業登記證擅自販售酒類及熟食，再審原告於現場對此並無異議且於訊問筆錄及檢查紀錄表上簽名蓋章。續於95年9月5日再審被告所屬公共安全聯合稽查小組前往系爭地點執行稽查，現場查獲未依商業登記法設立登記無照經營「SO會館」，仍在營業中，再審原告當場對此紀錄並無異議且於紀錄表上簽名，再審原告違規經營之事實，洵堪認定，再審被告斟酌再審原告違規情節，裁處罰鍰1萬2,000元之處分，揆諸前揭規定，洵無違誤。
(三)又再審原告陳述系爭地點於95年1月份起即出租予鄭彗君，違規經營係鄭彗君之行為，不應為受處分人。再審原告堅稱僅為房屋所有權人，卻於臺南市警察局第六分局95年8月22日南市警六行字第09546021450號函筆錄中、95年9月5日再審被告所屬公共安全聯合稽查小組前往系爭地點房屋執行稽查現場紀錄表上，皆承認為系爭地點所營商號之負責人無誤，再審原告所持之答辯顯有出入。綜上所述，本件再審原告所提再審之訴為無理由，請依法駁回再審原告所提再審之訴等語置辯。
四、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．11、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」亦為同法第273條第1項第11款所明定。準此，必須經確定判決採為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分已變更，始有行政訴訟法第273條第1項第11款規定之適用，而得提起再審之訴；反之，若確定判決未採為判決基礎，而係自行認定事實者，則無前開規定之適用。又當事人雖已主張其再審之訴有行政訴訟法第273條第1項第11款規定之事由，惟法院不經調查，即得認定其無此事由者，則其再審之訴即為顯無再審理由。
五、惟查，本院96年度簡字第345號判決理由5係以:「5、本件原告未經被告核准登記，擅於上開地點『SO會館』，經營『飲酒店業』及『飲料店業』，經臺南市警察局第六分局員警於95年8月13日臨檢查獲後，函請被告處理。嗣被告所屬公共安全聯合稽查小組再於95年9月5日前往上址稽查，發現該處仍在營業中，被告遂以原告違反商業登記法第3條規定，仍依同法第32條第1項規定，以95年9月11日南市建商字第09541046170號裁處書處原告罰鍰1萬2,000元等情，有臺南市警察局第六分局現場檢查紀錄表、『SO會館』名片、酒品、飲料及熟食價目表、現場照片、95年8月22日南市警6行字第09546021450號函、被告所製作之各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表及95年9月11日南市建商字第09541046170號裁處書附原處分卷可稽，應堪認定。原告違章行為洵屬明確，被告所為裁罰處分，尚非無據。雖原告爭執：上開違規營業係承租人鄭彗君所為而非原告，臺南市警察局第六分局員警製作筆錄時，因找不到該店負責人，竟找房東即原告於夜間出面製作筆錄，而被告所屬公共安全聯合稽查小組嗣於95年9月5日前往上址稽查時，又依據上開錯誤警詢筆錄對原告加以裁處，依法有誤云云。經查，原告為上述主張，固據其提出房屋租賃契約書一件為證，然查，原告未依商業登記辦理登記，即在前揭時地經營『SO會館』之業務，於95年8月13日經臺南市警察局第六分局員警查獲，在當日所製作之調查筆錄中，原告已自承上開違章事實，並陳稱該店之負責人為其本人，除陳報其年籍地址外，並於該調查筆錄及員警於同日所製作之現場檢查紀錄表之違規營業負責人欄內親自簽名捺指印等情，有該調查筆錄及現場檢查紀錄表附原處分卷可稽。又被告所屬公共安全聯合稽查小組於95年9月5日前往上開地點執行稽查，查獲原告未依商業登記法設立登記無照經營『SO會館』之『飲酒店業』及『飲料店業』，被告承辦人員即於現場製作前揭各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表，並於該紀錄表之結果欄內記載原告係於上開時地無照經營『飲酒店業』及『飲料店業』，原告當場對此紀錄並無異議，且於紀錄表上親自簽名，又該紀錄表有一式兩份，除稽查人員留存一份彙辦外，亦將其餘當場送交業者即原告存查等情，亦有該紀錄表附原處分卷可稽。原告嗣於本院97年2月13日準備程序時主張，警詢筆錄中因當時已是深夜3、4點鐘，且其喝蠻多酒，所以才誤稱其為該店之負責人云云。然查，苟如原告所稱其係因喝很多酒才誤稱其為該店之負責人，但被告所屬公共安全聯合稽查小組嗣於95年9月5日前往上址稽查時，當時之時間為晚上10時許，尚非深夜，且原告又未主張其當時有酒醉，則其對於該紀錄表之結果欄內記載原告係於上開時地無照經營『飲酒店業』及『飲料店業』等情，原告當場為何未對之加以爭議？又為何於該紀錄表之違規營業負責人欄內親自簽名？另查，原告果於95年1月間起即將上址出租予鄭彗君經營該店，兩人間並訂有前揭房屋租賃契約書，則原告於上述警詢時為何又自稱其為該店之負責人？且其若非為該店之負責人，在警方找不到該店負責人，而請原告出面製作筆錄時，原告何以對該店開始經營之日期、每日之營業時間、從93年6月起至95年8月止之總營業額及總支出額、店內營業項目、客人訂價及送貨流程、店內僱用員工之人數及每月薪資、為警查獲時現場3桌客人之身分均能清楚陳述？又原告於被告所屬公共安全聯合稽查小組上開稽查時，其精神狀況並無酒醉之障礙，何以不對被告之承辦人員加以澄清，而又在該紀錄表之違規營業負責人欄內親自簽名？又查，被告人員於上述稽查時，係聯合其所屬建設局、工務局、消防局等公共安全單位進行現場實地檢查，此由該紀錄表內之稽查違規事項欄所載：該店『未依商業登記法設立登記無照經營飲酒店業及飲料店業，營業中』『出口標示燈未設』『避難器具未設』等內容即足證明，故原告主張被告所屬公共安全聯合稽查小組於上開時地進行稽查時，係依據上開臺南市警察局第六分局之錯誤詢問筆錄，再由被告誤予裁處云云，洵與事實有間，亦不足取。另查，原告雖主張前揭警詢筆錄係於夜間作成，依法有違云云。惟按本件原告訟爭之對象係處罰原告以行政罰之原處分，並非刑罰，且上開警方之調查筆錄並非進行刑事偵查所為之詢問，尚無刑事訴訟法關於夜間訊問禁止規定之適用；況行政罰與刑罰性質不同，兩者之審理、處罰及救濟程序亦異，又如前所述，本件被告並非以前揭警方之調查筆錄原告之自白為處罰原告之唯一證據，而尚有其餘多項證據，是原告此項主張尚無可採。末查，被告審酌原告前揭未依商業登記法設立登記無照營業違規情節，裁處罰鍰1萬2,000元之處分，並未逾越商業登記法第32條第1項所規定之範圍，尚無濫用權力而有逾越權限之情事，本院自應予尊重。揆諸前揭法律規定，本件被告之裁罰處分核無違誤。」為由，駁回再審原告於原審之訴。足見該確定判決係依自行調查之證據，自行認定事實，並非以再審原告所稱:係依再審被告所屬公共安全聯合稽查小組於95年9月5日前往系爭地點稽查，發現該處仍在營業中而有違反法令情事，因而對再審原告所為之裁罰行政處分(即再審被告之原處分)作為判決基礎，此經調閱本院前揭判決案卷核閱屬實。次查，內政部97年5月6日台內訴字第0950202295號訴願決定書所撤銷之再審被告之處分，係再審被告以再審原告違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條規定，依都市計畫法第79條第1項規定於95年11月8日南市都計字第09516557750號裁處書處原告6萬元罰鍰，並勒令立即停止使用或恢復原狀之行政處分，並非再審被告於原判決所為之原處分，係以再審原告違反商業登記法第3條規定，依同法第32條第1項規定，於95年9月11日南市建商字第09541046170號裁處書處原告罰鍰新台幣1萬2,000元，並應自即日起停業之行政處分，此有前揭內政部、經濟部訴願卷可稽。是再審原告所稱：查內政部乃再審被告之上級機關，既然對於同一事實已做成不同認定，並做成訴願決定書撤銷原處分，內政部所做成之訴願決定書認定之事實既然對再審被告原認定之事實有所變更，自然應以內政部所認定之事實為基礎，而原確定判決既然是以再審被告原認定之事實為判決基礎，今原認定之事實已遭內政部訴願決定書變更，自應認屬原行政處分已遭變更而有行政訴訟法第273條第1項第11款規定之再審事由，顯無可採。
六、綜上所述，再審原告之主張既不足取，其依行政訴訟法第273條第1項第11款規定提起本件再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年9月30日
高雄高等行政法院第四庭
法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國97年9月30日
書記官黃玉幸附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。