裁判字號：最高法院93年台上字第6038號刑事判決
裁判日期：民國93年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六０三八號
上訴人甲○○
五號選任辯護人 徐揆智 律師
呂福元 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月五日第二審判決（九十年度上訴字第三一九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第四三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國八十九年十二月三十日判處有期徒刑七年六月，尚未確定，猶不知悔改。竟復基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，自九十年二月間某日起至同年三月六日十七時止，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號加油站旁，以每小包（重量不詳）新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予 游輝昌 三次，從中牟利，合計得款三千元。嗣於九十年三月六日十七時，與游輝昌交易完畢後，復承繼前揭犯意，向游輝昌表示需要瓦斯爐一台，允許其以家中所販賣之瓦斯爐折價購買安非他命，游輝昌隨即返家載運瓦斯爐一台，於同日十九時至上開地點交易，甫將瓦斯爐搬至上訴人所駕駛ＫＣ｜八八六六號自用小客車後座後，恰巧為注意其行蹤甚久之警員 杜進發 於執行勤務時路過該處，發覺可疑，上前盤查而交易未成，並在游輝昌所駕駛ＬＡ─五六六七號自用小貨車上扣得其於當日十七時許，以一千元代價向上訴人所購得之安非他命一小包（毛重一．二九公克，驗餘淨重一．０五公克，起訴書誤載驗餘淨重０．五公克），另在上訴人所駕駛前揭汽車駕駛座正下方地上扣得上訴人丟棄之準備以瓦斯爐折價交易之安非他命四小包（毛重五．一九公克驗餘淨重三．四五五九公克）（以上五包總計驗餘淨重四．五０五九公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑柒年陸月。並諭知扣案之第二級毒品安非他命 伍小 包（驗餘淨重肆點伍零 伍玖 公克）沒收銷燬之；犯罪所得財物新台幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）按證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如事實審法院依職權調查所得之證據，其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方屬適法；否則如就此等證據未加取捨，而併採為認定犯罪事實之依據，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。本件原判決以證人游輝昌於警詢、偵查中之證述（偵卷第四三四一『原判決誤載為四三四二』號第九至十三、四十七至四十八頁），採為不利上訴人之認定。惟證人游輝昌於九十年三月六日警詢時供稱：「問：你共向甲○○（阿叔）購買幾次安非他命？每次購買多少錢？答：共購買三次（連今天在內），第一次在十天前，確實日期我記不起來，那次向他購買一千（元）。第二次約在七天前也是向他購買一千元。第三次就是被警方查獲時，也是向他購買一千元安非他命。」；於九十年三月七日警詢時供稱：「問：當時和甲○○被警方查獲時，當時你們在那邊做何事？答：因我沒有錢可以購買安非他命，我和甲○○說那我用乙台櫻花牌的瓦斯爐和你交換安非他命好嗎？他說好，那你把瓦斯爐載過來再說。於是我就將瓦斯爐載過去準備和他交換安非他命，警方就來了。」、「問：之前你是否有用什麼東西和甲○○交換過安非他命？答：大約在五、六天前，……甲○○跟我說他家欠瓦斯爐，可否拿瓦斯爐來和他交換安非他命。」、「問：那麼那次你和他共換多少安非他命？答：那次共和他換乙小包安非他命。」（見偵查卷第十頁正、反面、十二頁反面、十三頁）。如果無訛，則上訴人與游輝昌間之交易，有三次以現金買賣，有二次以瓦斯爐交換，且其中一次業已換取一包安非他命。游輝昌嗣於偵查中則供稱：「問：有無向甲○○買安非他命？答：有，總共三次，……我每次跟他買一千元，……最後一次在三月六日十九時左右才買完就被警察抓。」、「問：為何九十年三月七日的警訊中說用瓦斯爐換來的？答：我在下午五點在國際路三段一八八號旁加油站用一千元向他購買，當時他說他家欠缺瓦斯爐，可以用瓦斯爐和他換，所以我馬上回去載瓦斯爐至該地，才將瓦斯爐搬到他後車座，警察就來了，我被抓的那一包安非他命就是當天五點時買的。」（見偵查卷第四十七頁反面、四十八頁）。如若屬實，則游輝昌先後各以現金一千元向上訴人購買安非他命三次，但九十年三月六日十九時，究係以現金一千元購買抑或以瓦斯爐交換安非他命，即有分歧。互核以觀，顯然游輝昌於警詢及偵查中，就購買次數及究以現金購買或以瓦斯爐互換方式之證述前後不一。而上訴人販賣安非他命予游輝昌三次，第三次在九十年三月六日十七時，另外於九十年三月六日十九時雙方以安非他命及瓦斯爐互換時為警查獲，為原判決所認定，其就游輝昌上開先後不同之陳述，究應如何取捨，既未於理由內詳予論斷，並說明何以取信其一而摒棄其餘之心證理由，復併採為認定上訴人販賣第二級毒品之憑據，自有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。（二）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予說明，自屬理由不備。本件游輝昌所持為警查扣之安非他命一包，係由夾鏈袋盛裝（見偵查卷第四十九頁反面照片），而在上訴人駕駛汽車駕駛座正下方地上扣得之安非他命四包，則係以衛生紙包裹（見偵查卷第十頁反面）；又原判決認定九十年三月六日「十九時」，在游輝昌所駕駛ＬＡ｜五六六七號自用小貨車上扣得其於當日「十七時」許，以一千元代價向上訴人所購得之安非他命一小包，另在上訴人所駕駛前揭汽車駕駛座正下方地上扣得其丟棄之準備以瓦斯爐折價交易之安非他命四小包；如屬實在，則上開扣案一小包與四小包安非他命之包裝顯然不同，且上訴人交付游輝昌一小包安非他命與上訴人所攜帶之四小包安非他命被查獲之時間，相距達二小時，游輝昌被查扣之安非他命一包與上訴人被警查扣之安非他命四包，是否屬於同一批毒品，即非無研求餘地，上訴人於原審請求將上開扣案之安非他命就其顏色、成分、純度及包裝等送請鑑定（見原審卷第五十八頁），並非全無理由，原判決未予調查，復未於理由內說明無庸調查之理由，即有理由不備之情形。（三）毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，法院無審酌之餘地。原判決事實認定，上訴人以「0000000000號」行動電話為聯絡工具（見原判決第二頁第二、三行），理由內則敘述證人游輝昌警詢中證述購買毒品之行動電話號碼確係上訴人所有（見原判決第四頁第十、十一行）。如果無訛，自應將該行動電話宣告沒收，原判決既未宣告沒收，亦未說明不予宣告沒收之理由，顯有適用法則不當及判決理由不備之情形。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官陳朱貴法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十九日
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