裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第703號刑事判決
裁判日期：民國94年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上更(一)字第703號上訴人即被告甲○○義務辯護人 高素真 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院90年度訴字第539號，中華民國90年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第4341號），提起上訴經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十四年一月十八日以易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，自九十年二月間某日起至同年三月六日十七時止，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號加油站旁，連續以每小包（重量不詳）新臺幣（下同）各一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 游輝昌 三次，並於九十年三月六日十七時，與游輝昌交易完畢後，復基於前揭概括犯意，向游輝昌表示需要瓦斯爐一台，允許其以家中所販賣之瓦斯爐購買安非他命，游輝昌隨即返家載運瓦斯爐(一台)於同日十九時至上開地點，甫將瓦斯爐搬至甲○○所駕駛ＫＣ─八八六六號自用小客車後座，即為警到場查獲，並在游輝昌所駕駛ＬＡ─五六六七號自用小貨車上扣得其於當日十七時許以一千元代價向甲○○所購得之安非他命一小包（淨重０．五公克，起訴書誤載驗餘淨重零點五公克），及在甲○○所駕駛前揭汽車駕駛座正下方地上扣得安非他命四小包（毛重一點八、一點三、零點八及一點二九公克）。案經桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因被告甲○○違反毒品危害防制條例第四條第二項及同條第五項之規定。犯有連續販賣第二級毒品既遂、未遂罪嫌。
二、被告甲○○經合法傳喚未到庭，然據其於原審及本院前審到庭陳述略稱：承認有使用0000000000號行動電話之事實不諱；否認有何販賣毒品安非他命予 游昌輝 之犯行，辯稱：扣案安非他命是在其車下地上撿到，並非係伊所有；伊係因向游輝昌購買瓦斯爐，游輝昌要送至伊住處，伊剛好要外出，所以約定於當日十九時許，在前揭地點見面，伊並未販賣安非他命予游輝昌云云。公訴人及原審判決認被告甲○○涉有販賣第二級安非他命犯行，無非係以証人游輝昌於警訊、偵查中之供述、查獲警員 杜進發 於原審之証述，現場扣得之安非他命一小包(游昌輝部分)及四小包(被告甲○○部分)物品送鑑定結果，確係第二級毒品安非他命，及被告所述其與游輝昌買賣瓦斯爐之送貨、取貨情節與一般瓦斯爐買賣之送貨、取貨情節不合，因認被告辯稱未販賣安非他命之辯解不足採，証人游輝昌事後翻異前供否認向被告購買安非他命云云，亦屬迴護之詞，而不可採等為其論據。經查：
(一)証人游輝昌於警訊及偵查中之供述如下：
1、證人游輝昌於九十年三月六日警詢時供稱：「我於90年3月6日晚上19時15分許○○○鄉○○路○段○○○號前跟一位叫阿叔的人購買安非他命被警方當場查獲」、「(你今天向阿叔(甲○○)購買多少安非他命？)我今天向阿叔購買一千元的安非他命。共零點五公克含袋重，是警察磅給我看的」、「(你是拿千元還是百元的鈔票向他購買？)我是拿佰元的十張共一千元向他購買」、「(為何警方在甲○○身上找不到百元鈔票？)我確定有拿十張佰元鈔票向他購買一包安非他命」、「警方到達時我們已經交易完畢，警方在我自小貨車ＬＡ-5667車駕駛旁的小皮包內發現我持有一包安非他命」、「(你共向甲○○（阿叔）購買幾次安非他命？每次購買多少錢？)共購買三次（連今天在內），第一次在十天前，確實日期我記不起來，那次向他購買一千（元）。第二次約在七天前也是向他購買一千元。第三次就是被警方查獲時，也是向他購買一千元安非他命，三次交易的地點均○○○鄉○○路○段○○○號前。」、「(在甲○○駕駛ＫＣ-8866號車駕駛座地上發現四包用衛生紙包的東西經警方打開是三小包安非他命，一小包海洛因，請問這些毒品是誰的？)我沒有看到是不是甲○○丟包的」等語(詳90年偵字第4341號卷第10頁)。核本次証人游昌輝係供述共向被告購買三次安非他命，第一次十天，第二次約七天前，第三次是被警方查獲時，地點都是案發○○○鄉○○路○段○○○號前。案發當天已與被告甲○○交易完畢，係以十張百元鈔購買伊被查扣置於皮包內之安非他命一小包，扣案另4包毒品不知是否為被告所有，未提到以瓦斯爐與被告交換或購買安非他命之事。
2、於九十年三月七日警詢時供稱：「(當時和甲○○被警方查獲時，你們在那邊做何事？)因我沒有錢可以購買安非他命，我和甲○○說那我用乙台櫻花牌的瓦斯爐和你交換安非他命好嗎？他說好，那你把瓦斯爐載過來再說。於是我就將瓦斯爐載過去準備和他交換安非他命，警方就來了。」、「(之前你是否有用什麼東西和甲○○交換過安非他命？)大約在五、六天前，確實日期我記不起來，甲○○跟我說他家欠瓦斯爐，可否拿瓦斯爐來和他交換安非他命，因為他知道我家在賣瓦斯爐。」、「(那麼那次你和他共換多少安非他命？)那次共和他換乙小包安非他命。」、「(那是在何處換的？)」是載到大園鄉埔心村海豐波18鄰21號前空地和他交換安非他命」等語(詳同上偵卷第12頁背面、第13頁正面)。証人游輝昌本次供述則係稱案發當天伊因沒錢向被告購買安非他命，主動向被告央求可否以伊家中所販賣之櫻花牌瓦斯爐與被告交換安非他命，於被告應允，伊載瓦斯爐過來準備交換安非他命之際，即為警查獲，曾於五、六天前以瓦斯爐一台和被告換安非他命一包等情，核與証人游輝昌前一日警訊中供述向被告以一千元購買安非他命一包之時間、地點及交易方式等重要之點完全不同，案發當天是否與被告完成交易，亦嚴重分歧，足見証人游輝昌之二次指述，存有嚴重瑕疵，而不可遽信。
3、証人游輝昌嗣於90年3月19日偵查中則供稱：「(有無向甲○○買安非他命？)有，總共三次，……我每次跟他買一千元，我先是用手動電話約他出來，然後再以現金向他購買，最後一次在3月6日19時左右才買完就被警察抓。」、「(90年3月6日19時15分你是如何向他購買的？)我是用10張一百元向他買的」、「(為何90年3月7日的警訊中說用瓦斯爐換來的？)我在下午五點在國際路3段188號旁加油站用一千元向他購買，當時他說他家欠缺瓦斯爐，可以用瓦斯爐和他換，所以我馬上回去載瓦斯爐至該地，才將瓦斯爐搬到他後車座，警察就來了，我被抓的那一包安非他命就是當天五點時買的。」（詳同上偵查卷第47頁反面、48頁正面）。核本次游輝昌供述伊被查扣之該一小包安非他命究係90年3月6日下午5點向被告購得，抑或於當日19時左右購得，買完就被抓，還是準備以瓦斯爐交換未交換完即被抓，供述已前後矛盾，與前二次警訊中之供述，亦未盡相同，顯見証人游輝昌於偵查中之供述，亦有重大瑕疵，不非可採。
4、証人游輝昌於原審中改稱：「我毒品是向綽號三叔的人買的」、「(買幾次？)就只有一次，被查獲的這一次」、「買一千元」、「(之前偵查說你先用一千元現金買，後來又載瓦斯爐要去跟被告換毒品？)之前所述不實在，我確實是要載瓦斯爐去賣他，並不是要買毒品」(詳原審卷第55頁)，由是益見証人游輝昌於警訊及偵查中對被告之指述是否屬實，顯有可疑。況証人游輝昌自承自87年8月間起即開始施用第二級毒品安非他命，最後一次是案發當天(90年3月6日)下午17時許在其大園埔心路自宅施用，並有游輝昌桃園地檢署之刑案資料查註紀錄表在卷可按(詳同上偵卷第11頁警訊筆錄、第43頁前科紀錄表)，嗣游輝昌案發當日經採尿送驗結果確有安非他命陽性反應，於本案偵查及原審中到庭作証時，均仍於新竹戒治所治療中，此亦有偵查中檢察官之點名單、原審送達回執及游輝昌之筆錄可佐(詳同上偵卷第46頁，原審卷第52頁、第55頁)，足見証人游輝昌乃施用毒品之人，其為警查獲時如供出毒品來源因而破獲時，自可依相關規定獲得減刑寬典，則証人游輝昌對被告之本件指述，自屬利害攸關之人，更不能以証人游輝昌有瑕疵之片面指訴，即據以認定被告有販賣安非他命毒品予游輝昌。
(二)本案查獲警員即証人杜進發於原審到庭結証稱：「當天我執行肅竊專案，就發現他(被告)的車與另一輛小貨車(証人游輝昌車)車加油站前交談，我就掉頭回去盤查。當時他(被告)的車門沒關，但車上沒有發現毒品，後來在游輝昌的小貨車上皮包內發現一包安非他命，我問游輝昌安非他命是誰的？他說是向被告以一千元代價買的。我想還有毒品的可能，又在駕駛座下的地上發現四包毒品，我就帶他們回派出所，但被告一直否認」、「(游輝昌說以一千元購買是何時的事？)是當天，查獲當天是以現金十張百元交易，但沒有發現錢，游輝昌說之前曾以瓦斯爐交換毒品」等語(詳原審卷第24頁)。依証人杜進發上開供述內容清楚可知，其僅目睹被告與游輝昌在交談，並未發現任何毒品交易行為，証人游輝昌被查獲之毒品，是「車上皮包內」查獲者，尚非當場得輕易目睹查獲者，所指「被告駕駛座正下方地上」之四包毒品，警員杜進發並未指陳看見被告丟包，究係何人所有？被告是否有可能未下車之情況下將毒品丟至駕駛座正下方地上？除被告自始否認該地上之四包毒品為其所有及否認販賣毒品外，証人游輝昌於警訊中已供述並未看見被告丟包，亦不知被告是否有該四包毒品，則該地上之四包毒品是否確為被告所有，即有可疑，自不能遽以該四包毒品為不利被告之認定。
(三)扣案五小包安命經送鑑定結果，固証明均係第二級毒品安非他命(無海洛因成分)，有扣押物品清單二紙及法務部調查局編號第000000000號鑑定通知書(以查獲自地上被警員指係海洛因之毒品為鑑定對象)、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書(以90年度安保管字第0305號游輝昌所有安非他命一包及查獲自地上被警員指係安非他命之3包共4包為鑑定對象)各乙紙在卷可按(詳同上偵卷第17、18、49頁及原審卷第29、30頁)，惟經本院將查獲自証人游輝昌之安非他命編號為Ａ，查獲自被告車駕駛座地上之四包編號為Ｂ，併送內政部警政署刑事警察局鑑定該二組安非他命之顏色、成分、純度及包裝方法有何異同後，該局鑑定結果認編號Ａ含外包裝袋實際毛重2.88公克，經拆封檢視為殘渣袋1個，無法有效秤重，以有機溶濟洗滌，取其洗滌液鑑驗分析，驗出甲基安非他命成分。編號Ｂ含外包裝袋實際毛重7.92公克，經拆封檢視內有晶體1包及殘渣袋3個，分別編號Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ4，編號Ｂ1淨重3.63公克，驗出甲基安非他命成分，驗餘淨重3.56公克，Ｂ2至Ｂ4，均無法有效秤重，分別以有機溶濟洗滌，取其洗滌液鑑驗分析，均檢出甲基安非他命成分，至於二組毒品之顏色、純度及包裝方法無法鑑驗等情，有內政部警政署刑事警察局94年1月31日刑鑑字第0930262127號鑑定書在卷可考(詳本院卷第32頁)，茲以憲兵司令部刑事鑑識中心於原審鑑定扣案90年度安字保管第0305號游輝昌所有1包及地上查扣之3包安非他命時，係混合後再鑑定其成分重量，此觀諸憲兵司令部之鑑驗通知書自明，從而已無從查驗查扣自証人游輝昌及地上扣得之二組安非他命顏色、純度是否相同，應無疑義。經本院調取系爭二組安非他命實地比對其包裝袋結果發現，Ｂ組四袋之包裝袋大小完全不同，其中僅Ｂ2殘渣袋與Ａ組大小相近，惟經重疊比對結果，發現二夾鏈袋之形狀並不吻合，本院因之判斷並非同一批產物，此有本院審理筆錄及實物相片6幀在卷可佐(詳本院卷第
59、63至65頁)，足見從扣案5包安非他命，亦無從據以判斷証人游輝昌皮包內之安非他命與查扣自被告汽車駕駛座正下方地上之四包安非他命為同一批毒品，從而，亦不能以扣案5包毒品即據為不利被告之認定。
(四)警方固於被告自小客車上查獲証人游輝昌交付之櫻花牌瓦斯爐一台，惟被告自警訊、偵查、原審及本院前審中均堅詞否認有販賣予証人游輝昌，亦否認有何以瓦斯爐交換毒品之犯行，辯稱伊家裡瓦斯爐壞掉，游輝昌載瓦斯爐來賣他，價格三千元，因為伊要出去，游輝昌剛好打電話來給伊，伊就說在那邊等就好，不用帶來伊家裡等語(同上偵卷第6、7頁，原審卷第23頁、本院前審卷第27頁)，茲以櫻花牌瓦斯爐乃大品牌產品，其價格顯非一千元，証人游輝昌應無可能以一台瓦斯爐換取一包價值一千元之安非他命，則被告上開購買瓦斯爐，因正好要出去，故與游輝昌約在外面交貨之辯解，似非全無可能，而有合理懷疑存在，自不能以此據為不利被告之認定。
三、綜上所述，本件尚有合理懷疑存在，公訴人起訴連續多次販賣安非他命予証人 游輝之 之犯罪事實，尚屬不能証明，應依法為被告無罪之諭知。被告上訴否認犯罪為有理由。原審未加詳查，遽為被告有罪之判決，核其認事用法顯有違誤，自應將原判決撤銷改判，並依法為被告無罪之諭知，以免冤抑。
四、本案公訴人起訴部分既應為被告無罪之諭知，則起訴部分與台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第16160、16161號被告涉嫌違反毒品危害防治條例之事實，即無裁判上一罪關係，非本件起訴效力所及，本院無從併為審判，應退回由檢察官依法偵處，附此敘明。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第371條、第301條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國94年4月26日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國94年4月27日