裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第820號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第820號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李沛倫指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8772號），本院判決如下：
主文李沛倫販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李沛倫（綽號「 小白 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年5月5日上午10時許，由 陳彥甫 以其所持用門號0000000000號行動電話，利用「Line」通訊軟體，傳送訊息予李沛倫持用之門號0000000000號行動電話，聯絡毒品交易事宜，約定由李沛倫販賣價值新臺幣（下同）5,000元之甲基安非他命予陳彥甫。二人商議既定，陳彥甫遂於同（5）日上午10時26分許，以其所有之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶，先轉帳4,000元至李沛倫所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，並以前揭「Line」通訊軟體向李沛倫通知款項已匯入；李沛倫則透過貨運之方式，將陳彥甫所購買之甲基安非他命，寄送至南投縣埔里鎮某客運站。又陳彥甫於同日晚間約6、7時許，至客運站收受內含前開甲基安非他命之包裹；旋於同日晚間7時6分許，將甲基安非他命價金之餘款1,000元轉帳李沛倫前開帳戶（陳彥甫該次匯款2,000元，然僅其中1,000元為甲基安非他命之價金，詳如下述），而完成本件毒品交易。嗣於翌（6）日下午6時15分許，員警在台中市○○街○○○號3樓之2查獲陳彥甫涉嫌施用毒品，遂循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署自動簽分後呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查證人陳彥甫於警詢中之證述，辯護人既否認其證據能力，又證人陳彥甫於警詢之證述並無與審判中不符之情形，復無客觀上情狀可認為較可信；再者，證人陳彥甫亦無同法第159條之3所定不能到庭或記憶喪失等情況，本院認證人陳彥甫於警詢中之證詞應無證據能力。
二、除證人陳彥甫於警詢之證述外，公訴人、被告及辯護人對於本判決後引之其餘傳聞證據之證據能力，於本案準備程序中，均同意有證據能力（見本院卷一第111頁）；另於本院言詞辯論終結前，就前揭屬傳聞證據性質之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，亦均未表示異議（見本院卷二第62背面至65頁）。本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為本案證據。
三、其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體方面
一、事實認定之理由㈠上揭犯罪事實，業據被告李沛倫於本院審理時坦白承認（見
本院卷二第61頁背面），並經證人陳彥甫於偵查中證述綦詳【見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第2887號偵查卷宗（下稱偵一卷）第23至25頁；臺灣臺中地方法院檢察署10
3年度偵字第4552號偵查卷宗（下稱偵二卷）第16、17頁；臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第8772號偵查卷宗（下稱偵三卷）第21、23至25頁】，復有彰化縣警察局彰化分局八卦山派出所員警102年05月06日職務報告、彰化縣警察局扣押物品清單、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表認證單、正修科技大學超微量研究科技中心102年5月27日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、中國信託商業銀行股份有限公司102年10月29日中信銀字第00000000000000號函暨檢附之客戶開戶資料及交易明細、103年
1月17日中信銀字第00000000000000號函暨所附之交易明細、臺灣銀行員林分行103年11月20日員 林營 字第0000000000
0號函暨檢附之客戶開戶基本資料及102年5月5日交易明細查詢單、門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄等各
1份、證人陳彥甫所持用門號0000000000號行動電話（序號000000000000000號）LINE通訊軟體之聊天畫面翻拍照片23張、門號0000000000號行動電話之簡訊翻拍照片2張、現場及扣押物品照片11張等在卷可稽（見偵一卷第9、37至40、45至56頁；偵二卷第10至12、19至24頁；本院卷二第9至36-6頁），足認被告任意性自白確與事實相符，堪信為真實。
㈡又證人陳彥甫於102年5月5日當天，共轉帳6,000元至被
告前開帳戶（於上午10時26分許，轉帳4,000元；於晚間7時6分許，轉帳2,000元），此有二人帳戶之交易明細在卷可稽（見偵二卷第11頁；本院卷二第36-6頁），固堪認定。
然徵之證人陳彥甫迭於偵查中證述：於102年5月5日上午10時30分許，我轉帳4,000元至被告指定之帳戶；當天下午我收到毒品之後，約晚間6、7時許，始將尾款轉帳予被告，本來尾款只有1,000元，但是被告又向我借1,000元，所以該次我轉帳給他2,000元等語明確（見偵一卷第25頁；偵三卷第21頁）；又衡以證人陳彥甫係經檢察官告以證人義務及偽證罪之處罰後，而具結為前開證述；另其與被告並非近親好友，業經被告於本院訊問中及準備程序均供述甚明（見本院卷一第95頁；本院卷二第43頁），是證人陳彥甫應無甘冒偽證罪處罰之風險，曲意迴護被告之必要，足認其上揭證述應非子虛，洵堪採信。被告本件販賣甲基安非他命所得之對價為5,000元乙節（證人陳彥甫於上午10時26分許，所轉帳之4,000元；於晚間7時6分許，所轉帳之2,000元其中1,000元），自堪認定。
㈢再者，第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可
任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力之高低、關係之深淺、需求之多寡、貨源充裕與否及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣毒品之利得，除經被告詳細供出所販賣毒品之進價及售價或帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然衡以甲基安非他命本屬取得不易、量微價高之違禁物，而販賣毒品更係查嚴罪重之違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人豈有甘冒被重罰之高度風險，與他人從事毒品交易之理。因此毒品賣方販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，舉凡毒品之有償交易，除別有事證，足認被告確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉被告買進、賣出之差價，遽認其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告與證人陳彥甫並非近親摯友，亦無其他事證，足認被告確未牟利，是其販賣甲基安非他命予證人陳彥甫，應有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意，方屬符合經驗法則之合理認定，被告主觀上有營利之意圖，要無疑義。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據㈠按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為即告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參酌）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前因詐欺案件，經本院以100年度易字第1494號判決
判處有期徒刑5月確定，於101年1月17日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢辯護意旨雖以：被告本件販賣金額僅5,000元，獲利甚微，
情節尚輕，並非大盤毒梟，對社會治安之危害，顯未達罪無可赦之嚴重程度，若處以法定最輕本刑，實屬情輕法重，而請求依刑法第59條酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本院衡酌被告正值壯年，四肢健全，具有一定之謀生能力；又甲基安非他命具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知；況被告有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其就毒品對於人體身心健康之危害尤應感受甚深，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣甲基安非他命予他人，是依本件被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低刑度（有期徒刑7年）猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有
成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，為謀私利竟仍予販賣，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，所為自值非難；惟念其坦承犯行之犯後態度，兼衡被告本件販賣甲基安非他命之次數僅有1次、交付毒品之價值為5,000元，數量非多等節，暨考量其犯罪目的、動機、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈本件被告販賣甲基安非他命所得5,000元，業經認定如前，
雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒉至未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），
雖係供本件販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫之用，已如上述。惟按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。經查，前開門號非以被告名義所申請，有通聯調閱查詢單1紙附卷足參（見偵三卷第16頁）；又觀之被告於偵查中否認該門號係其所有（見偵三卷第22頁），嗣於本院訊問中亦僅陳稱門號0000000000號行動電話為其所使用，未陳明係其所有（見本院卷一第95頁），而卷內亦查無證據足資認定該未扣案之行動電話確為被告所有，揆諸上揭說明，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中華民國103年12月24日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王麗芳法官姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月24日
書記官劉玟君