臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第1847號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1847號刑事判決

裁判日期：民國112年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1847號上訴人即被告 黃彥翔 選任辯護人 鄭智陽 律師
王聖傑 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第9號、中華民國112年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第25996號）中「刑（處斷刑、宣告刑、緩刑否）」部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布
、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告提起上訴，且被告上訴理由書、準備及審理程序
中，均明確表示僅針對「刑」上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第9、64、128頁）。依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（處斷刑、宣告刑、緩刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（事實、罪名、沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、被告上訴要旨:我對事實、罪名不爭執。一審判太重，請給我緩刑的機會。案發當天我是從嘉義過來臺中的，是 鍾富吉 載我來的，我們約在神岡，是警方打給我說要約去那個地方的。我沒有在毒品界了，沒有辦法提供毒品來源訊息。曾經提供過「甜甜」毒販的資訊，我已經盡力了（準備程序）。我還有家裡的人要養，希望給我改過的機會，我願意捐款給國庫，請給我緩刑機會。我以後不會做這種事情了。（審理程序）。
三、辯護人為被告辯護稱:僅針對「刑」上訴（準備程序）。被告查獲販賣對象僅為配合員警的一人，數量也非巨量，相較毒品百公克、公斤以上，被告危害情節較輕，也無從與中大盤相提並論，被告偵審均坦承犯行，縱使無法依毒品條例第17條1項供述上游減刑，但被告犯後已經配合檢警調查，其犯罪情節輕微，且為特定人的零星販賣，非達罪無可赦的情況，如科以重典過苛，被告之前沒有販賣毒品前科，本案前也無受有期徒刑以上宣告的前科記錄，非以販賣毒品為常業，原審徒以政策性考量沒有適用刑法59條酌減，有失公平性，綜合考量被告捐贈物資的善舉資料，依刑法第57、59條酌減，並為緩刑宣告，被告願意支付國庫作為緩刑的條件（審理程序）。
四、原審認定被告所犯之罪名為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。依照既遂犯之法定刑「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。先按刑法第25條第2項未遂犯減輕第一次；又按毒品危害防制條例第17條第2項偵查及歷次審判中自白，第二次減輕其刑。就自由刑部分，最低可以減到「1年9個月以上、3年9個月以下」有期徒刑。當然也可以兩次都稍減各一個月，故仍可以量處「6年10月以上、14年10月以下」有期徒刑。
五、被告雖供稱其毒品上手為暱稱甜甜小姐(通訊軟體微信暱稱：甜甜營)之人，然並未具體敘明該上手之真實姓名、年籍資料或聯繫方式，亦未提供其向上手購得毒品之相關通訊軟體對話紀錄以供檢警查緝，且卷內亦無查獲上手之相關事證，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
六、本案並無刑法第59條之適用：原審已敘述「被告雖坦承上開犯行，然其所販賣之第三級毒品愷他命具有成癮性，非但戕害他人身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，仍著手販賣第三級毒品，且數量不少，一旦販賣流出，將對社會治安及他人健康構成重大威脅，其犯行復已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，有如前述，已相當程度獲有法定減輕之寬典，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無刑法第59條減刑規定之適用。」，且被告所犯罪名經過兩次減刑，刑度最低可以達到「1年9個月以上、3年9個月以下」有期徒刑，對照被告所欲販賣之扣案愷他命1包(含袋毛重50.41公克、純質淨重38.2529公克)，數量不少，可以供很多人次施用，對社會的潛在危害很大。被告身上帶著現金14萬元及手機2支(IPHONESE2、IPHONEXR)等物，被告由一位司機從嘉義載送到台中交易，可知被告的身分並不尋常。而目前審判實務上，屢次再犯施用第一級毒品罪者，有時也被判處有期徒刑一年多。而被告約定7萬5000元販賣第三級毒品純質淨重38.2529公克未遂，可判處最低刑度1年9個月以上；對照那些施用海洛因被判處有期徒刑一年多的成癮者而言，被告這種欲謀取暴利、助長毒品流通之惡性，最低一年9個月之刑度，怎麼可能有情輕法重之處，故而原審認定本案並無刑法第59條適用，應可維持。
七、原審敘述量刑理由「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，戕害人體身心健康甚鉅，竟無視政府杜絕毒品之禁令，而為上開販賣第三級毒品未遂之犯行，所為實屬不該；惟念及被告始終坦承犯行之態度，兼衡被告本件遭查獲之毒品數量甚多、幸未流入市面等情節，暨考量被告之素行、年紀、犯罪動機、目的、手段、所生危害、庭呈之在職證明、悔過書，及其自陳學歷為高中肄業，目前從事飲料店外送員，家庭經濟狀況不佳，且為單親家庭，尚有兩名就讀高中、小學的妹妹需扶養，由母親及被告一起賺錢養家等一切情狀」，量處有期徒刑貳年貳月，僅比最低刑度多五個月，已經考量扣案毒品數量達純質淨重38.2529公克，數量甚多，已非零星交易，且身上現金14萬元及手機2支(IPHONESE2、IPHONEXR)，有一位司機載送從嘉義到台中交易等情，被告不是毒品界的小咖人物。被告沒有販賣毒品前科，也沒有被觀察勒戒或吸毒判刑之前科，所以被告並不是那種吸毒吸到山窮水盡，只好賣毒賺取一點藥品差供自己吸毒的那種可憐毒蟲。被告的行為惡性非輕，比罪刑度多加重幾個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。
八、駁回之理由；被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取二年以下有期徒刑，並請求緩刑。被告也提出參加教養院活動、感謝狀照片等，以證明自己有正常參與社會活動。但本案是因為先有一位台中的毒咖啡包藥頭 李嘉源 於111年4月21日被逮捕，李嘉源並未被收押，交保出去後又再度販毒，於111年5月23日在台中市再度被逮捕（見本院卷第99-120頁）。李嘉源因販毒被逮捕二次，為爭取有利的量刑，配合警方誘捕毒販，向警方提供有一位在FACETIME上用「pomyan00000000i0.com」帳號之人在販毒。在警方監控下，由李嘉源撥打給「pomyan00000000i0.com」帳號之人，約定到台中交易，進而順利誘捕偵查到被告。而被告在警訊承認自己就是使用「pomyan00000000i
0.com」帳號之人，且被告的生日就是9月16日，所以設定帳號有0000關鍵字就是被告本人無誤。被告在警訊中也承認與李嘉源見過面，所以當李嘉源說自己是「臺中的那一個，曾經約在7-11，開鐵灰色馬自達的」的人，被告馬上想起來確實曾與李嘉源在台中某7-11見過面，才順利約定交易。被告111年6月10日凌晨被逮捕，111年6月10日對被告採尿送驗結果，只有初篩是愷他命陽性反應，複驗就呈愷他命陰性反應（偵字第25996號卷第227、231頁），也無其他第一、二級毒品反應。顯然被告不是那種吸毒成癮進而零星販毒之人。被告甚至過去沒有施用第一、二級毒品被判刑之紀錄，被告黃彥翔犯案時僅19歲餘，被告黃彥翔自述平常在當飲料外送員、單親家庭、還有兩個妹妹要扶養、家庭經濟狀況不佳。以被告的困窘的經濟條件，卻由一位司機專程從嘉義載來台中交易，身上有14萬元現金及兩支蘋果手機，與被告自述困窘的生活條件相差太多。此次交易金額7萬5000元，交易金額不少，被告可能想說年輕人第一次被抓到也會被判緩刑，心懷僥倖，冒著巨大風險，深夜由司機專車從嘉義送往台中進行毒品交易，被告所為不值得給予緩刑，況且被告因本案所受之宣告刑已逾2年，故不符合緩刑之要件，自無從宣告緩刑，被告應入監反省自己過錯，也讓日後年輕人販毒時有所警惕，不要再相信年輕人第一次販毒也會被判緩刑之類的說詞，特予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官周穎宏、陳幸敏到庭執行職務。
中華民國112年9月27日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國112年9月27日