裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第194號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳明峰上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第125號中華民國103年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第5927號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年，緩刑期間付保護管束；並應依本院103年度附民移調字第284號調解程序筆錄所載調解成立內容給付告訴人Ａ女新臺幣參拾萬元（給付方式詳如調解程序筆錄）。
犯罪事實
一、甲○○與已成年之Ａ女（代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）係朋友關係且有意追求Ａ女，Ａ女於民國103年1月4日20時受甲○○邀約，至臺中市○○區○○路0段000號2號甲○○住處參加甲○○之慶生會，席間甲○○、Ａ女及參加慶生會之友人【包括Ａ女胞弟Ｄ男（代號0000-000000B，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｄ男）均有飲酒，至103年1月4日22時許慶生會結束，甲○○見友人皆已離去，僅剩Ａ女一人在其住處且頗有醉意，甲○○遂將Ａ女帶至其房間休息，Ａ女因不勝酒力，旋即因酒醉昏沈睡著，甲○○竟基於乘機猥褻之犯意，利用Ａ女酒醉陷於熟睡、不知抗拒之狀態，脫卸Ａ女全身衣物後，接續以手撫摸Ａ女胸部、陰部，以嘴巴親吻Ａ女胸部、陰部，而對Ａ女為猥褻行為得逞。嗣Ａ女之女兒Ｂ女（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）、Ｃ女（代號0000-000000C，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ女）因Ａ女遲未返家，且自103年1月4日22時許至翌日凌晨1時許撥打Ａ女行動電話均未接通，向Ａ女之胞弟Ｄ男探詢，得知Ａ女前晚在甲○○住處喝酒慶生，乃迅速趕往甲○○住處找尋Ａ女，進入甲○○住處後發現Ａ女裸身且不醒人事地躺在甲○○房間床上，遂喚醒Ａ女穿好衣物返家，Ａ女返家後仍昏睡至上午9時許始清醒，後經Ｂ女、Ｃ女告知始知悉前晚裸身躺在甲○○房間床上之事，於103年1月5日20時許前往澄清綜合醫院中港分院驗傷，於103年1月6日報警處理始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案應先予說明部分：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦有明定。另Ａ女之女兒Ｂ女、Ｃ女、Ａ女之胞弟Ｄ男部分，若予以揭露姓名，認識被害人Ａ女之人，多可輕易依Ｂ女、Ｃ女、Ｄ男姓名知悉本案被害人之真實身分。是以Ｂ女、Ｃ女、Ｄ男之姓名應屬其他足資識別被害人身分之資訊，亦以代號記載之。
貳、關於證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」而性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第6條、第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年台上字第5026號判決意旨參見）。本案卷內之澄清綜合醫院中港分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於偵卷密封袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，依法對於被害人Ａ女驗傷及取證所製作之驗傷診斷書，揆諸上開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ男於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ男於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人Ｂ女、Ｃ、Ｄ男女自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人Ｃ女、Ｂ女、Ｄ男於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ男於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
三、又依上開性侵害犯罪防治法第11條之規定，取得證據後，應保全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部警政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。本件卷附內政部警政署刑事警察局就被害人Ａ女外衣、內褲、微物檢體、外陰部梳取物、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、右手指甲、左手指甲、唾液及被告甲○○唾液ＤＮＡ型別鑑定所出具之書面鑑驗書，係由警察機關依照上開性侵害犯罪防治法第11條之規定送請該局進行鑑定所得結果，並在鑑驗結果表內詳列各該型別數據，並說明鑑驗結論，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本案除上揭一、二、三所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞陳述及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其選任辯護人均明示同意作為證據有證據能力；復未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審審理及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時未提出其他可供證明被告於偵訊、原審審理及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於偵訊、原審審理及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
參、關於實體認定部分：
一、對於上揭犯罪事實，業據被告甲○○（下稱被告）於偵訊、原審審理及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第58至59頁、原審卷第15頁反面、本院卷第36頁反面），核與證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ男於偵訊證述相符（見偵卷第43頁反面至第46頁），復有臺中市政府警察局第六分局西屯派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第六分局103年2月20日中市警六分偵字第0000000000號函及所附臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、臺中市政府警察局第六分局103年5月20日中市警六分偵字第0000000000號函及所附內政部警政署刑事警察局103年5月8日刑生字第0000000000號鑑定書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、證物採集單、驗證同意書、臺灣臺中地方法院檢察署司法保護中心關懷通報暨轉介協助表、調解程序筆錄等在卷可稽；其中被害人Ａ女之內褲經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該內褲褲底內側採樣標示00000000處檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符，不排除來自被告或與被告具同父系血緣關係之人等情，並有該局103年5月8日刑生字第0000000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第63至64頁），足認被告所為不利於已之自白核與事實相符，應堪採信。
二、按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年台上字第4376號判決意旨參照）。查，本件被害人Ａ女原係應邀與多名友人（包括Ａ女胞弟Ｄ男）至被告住處飲酒慶生等情，業據證人Ｄ男於偵訊中結證：「（1月4日你與Ａ女為何會去被告家中？）被告說他生日，煮幾樣菜要我們去喝酒，當天有我跟Ａ女，還有被告的朋友，一家人四口，一對夫妻兩個小孩，我們不認識，是到那邊被告才介紹我們認識。（當天情形為何？）就在他家吃飯，還有喝酒，應該是喝米酒，酒精濃度蠻高的，我不曉得是私釀的還是買的，他就是從廚房裝出來。（是否每個人都有喝？）我跟Ａ女、被告、他朋友都有喝，應該是被告喝比較多。Ａ女頂多喝3、4杯而已吧，她當時坐我旁邊，喝完我有問她還要不要喝，所以我知道她大概喝3、4杯。但後來被告朋友走了，過了約10分鐘我也就先離開，我離開時Ａ女的精神狀態還很正常，我看她還有幫忙收拾桌子，我那時候也喝3、4杯，可是我沒有醉。（有無問Ａ女要不要一起走？）沒有。我想說她跟被告還有他媽媽都認識。」等語（見偵卷第46頁），是Ｄ男之證詞可知被告、Ａ女確實在慶生會中均有喝私釀之米酒，且被告喝的比較多，Ａ女僅喝3、4杯，並未有被灌酒之情形；又被害人Ａ女於103年1月5日驗傷時所採集之尿液經送請醫療機構實施鑑定結果，被害人尿液除檢出咖啡因、尼古丁及其代謝物、可可鹼等成分外，苯二氮平類鎮定安眠劑尿液篩檢呈陰性反應，有彌封證物袋內性侵害案件驗證同意書、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科103年1月29日出具之檢驗報告等件可資為憑（見偵卷第39至40頁），而告訴人Ａ女自陳：「（最後有意識是做甚麼事情？）我意識就是在收拾桌面，後來再有意識就是白天起來的事情。（除了喝酒外，被告有無拿其他飲料或食物給你吃？）沒有。」等語（見偵卷第47頁），是尚難遽認被告係以藥劑致被害人失去意識，或認被告自始即有對被害人性侵害之犯意及以灌酒為事後強制猥褻之手段，則被告利用被害人因酒醉不知抗拒之情形下而為猥褻之事實，應堪認定。
三、本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
二、被告基於單一犯意，侵害同一法益，在密接之時間、地點，接續為以手撫摸Ａ女胸部、陰部，以嘴巴親吻Ａ女胸部、陰部等猥褻動作，客觀上應認係數個舉動之接續施行，在刑法評價上應認屬接續犯，僅論以一罪為已足。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第第225條第2項等規定，並審酌被告與告訴人Ａ女為朋友關係，竟為逞一己私欲，對因酒醉而失去意識之告訴人為上開乘機猥褻行為，造成告訴人心理上之傷害，且前已多次因酒後駕車之公共危險案件，經法院判處罪刑確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，卻仍未知自制，反以酒後衝動為由，再為本案犯行，行為實不宜輕縱；又被告犯罪後初始否認犯行，嗣後雖已坦承犯行，於原審審理終結前尚未能與告訴人達成和解，或徵得告訴人之原諒，暨審酌被告高職畢業之智識程度、小康之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。檢察官上訴意旨認為原審量刑過輕；被告上訴意旨認為原審量刑過重，其等上訴均無理由，均應予駁回。
四、被告雖曾①因不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣臺中地方法院以89年中交簡字第182號判決判處拘役50日，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日，於89年6月15日易繳罰金執行完畢；又②因不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣臺中地方法院以95年中交簡字第1298號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1日，於95年9月27日易繳罰金執行完畢；又③因不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣臺中地方法院以96年中交簡字第875號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日，於96年5月23日易繳罰金執行完畢；又④因不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣臺中地方法院以97年中交簡字第2149號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日，於97年12月29日易繳罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是應認被告前因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，執行完畢後五年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告。被告於本院審理中業與告訴人Ａ女達成調解，調解程序筆錄內容如下：「一、被告願給付原告30萬元。給付方式於103年11月30日前給付6萬元，其餘24萬元，自104年1月30日起，於每月30日前（但104年2月應於28日前）各給付2萬元，至清償完畢為止。如有一期不履行，視為全部到期。被告應匯入原告指定之原告名義西屯郵局、帳號：XXX-XXXXXXXXXXXXXX帳戶。二、原告同意原諒被告，並以前項分期給付為法院宣告緩刑之附帶履行條件。被告承諾如一期不履行，願受被撤銷緩刑之處分。」，此有調解程序筆錄在卷可憑（見本院卷第26頁及反面）。則被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。再者，被告與告訴人Ａ女達成調解而尚未履行完畢之部分，爰依上開調解程序筆錄內容，命被告應依約履行給付，此損害賠償金額，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義。被告如拒不履行而情節重大時，檢察官並得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷對被告之緩刑宣告。又被告所犯之刑法第225條第2項乘機猥褻罪，於受緩刑宣告時，依刑法第93條第1項第1款規定，應命於緩刑期間付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第2款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國103年12月18日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。