臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1114號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1114號刑事判決

裁判日期：民國103年12月18日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1114號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告林佳儒選任辯護人黃鼎鈞律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴緝字第15號中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林佳儒犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之匈牙利FEG廠製口徑9mm制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈貳顆，均沒收之。
犯罪事實
一、林佳儒因與 張景舜 有債務糾紛，欲持槍、彈向張景舜討債時達到壯大聲勢，並恐嚇危害他人安全之目的，於民國96年7月19日凌晨2時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，前往彰化縣○○鎮○○里○○○路與南安路口，其同學 洪健登 （已死亡）住家對面空屋屋簷縫中，取出洪健登所藏放之匈牙利FEG廠製口徑9mm制式半自動手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈8顆，而未經許可持有上開手槍、子彈。林佳儒基於恐嚇危害安全之犯意，攜帶該手槍、子彈，騎乘上開機車至張景舜位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處等候，欲教訓嚇嚇張景舜，於同日凌晨4時許，張景舜與友人 陳信安 自外返家，林佳儒旋自所騎乘機車置物箱取出前開手槍並朝張景舜咒罵，以此加害張景舜生命、身體之事，恐嚇張景舜致生危害於安全，張景舜及其友人陳信安即衝向林佳儒奪取林佳儒手上所持手槍，並與林佳儒發生扭打，三人扭打過程中，陳信安以雙手抓住槍身而左右拉扯時，林佳儒所持手槍不慎射出3發，其中1發打到陳信安右大腿，致陳信安受有槍傷致右側股骨開放性骨折之傷害，其餘2發則打到地上，張景舜於上開扭打過程中，右手、右腳受有傷害，林佳儒本身亦受有頭部外傷，臉部及頭皮多處撕裂傷、左肩胛骨骨折、左前臂、右手腕挫傷及雙眼眼球挫傷等（以上傷害部分彼此間均未據告訴），林佳儒即遭張景舜及陳信安合力制伏。於同日凌晨4時45分許，經警據報前往現場處理，扣得上開手槍1把、子彈5顆（其中3顆經鑑定機關試射，僅餘彈殼）及彈殼3顆，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部
上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。又被告所犯之罪，究屬一罪或數罪，專由法院認定（最高法院101年度台上字4796號判決意旨參照）。本案被告係為供恐嚇危害安全而持有手槍，被告持有手槍之始即有犯他罪之意思存在，故被告非法持有手槍及恐嚇危害安全二罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，檢察官起訴書認係數罪，法院仍不受其拘束。檢察官雖僅就被告被訴殺人未遂經原審認定為傷害罪，因未據告訴而公訴不受理部分上訴，惟此部分應變更為恐嚇危害安全罪，且與被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，視為亦已上訴，本院自應就全部犯罪事實併予審理。
㈡關於證據能力：證人張景舜、陳信安於警詢時之證述，雖均
為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於原審均已明示同意作為證據（見原審103年度訴緝字第15號卷第63頁），於本院並未就上開陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭被告持搶恐嚇犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審
及本院審理時均坦白承認，並經證人張景舜於警詢時、證人陳信安於警詢及原審審理中證述明確。被告於本院雖曾辯稱：當天伊是因為喝酒才犯錯云云，惟本院審酌被告於案發前先騎乘重型機車前往取槍，並藏放在機車置物箱內，再騎乘機車至張景舜住處等候，嗣張景舜與友人陳信安自外返家時，即自機車置物箱取出手槍並朝張景舜咒罵，三人繼而發生扭打，且被告遭制伏於當日製作警詢筆錄時，亦陳明其意識清楚，並供述整個案發過程（見96年度偵字第6845號卷第8至11頁），足認被告當時意識尚能清晰明辨，未有理解能力減退之情，況依被告犯案過程觀之，可知被告行為當時對於持搶恐嚇客觀事實有明確之認識，仍決意為之，不足證明已經酒醉，即無所謂心神喪失或精神耗弱情形，附此敘明。此外，扣案之手槍1把、子彈5顆、彈殼3顆，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為匈牙利FEG廠製，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為「B64994」，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼3顆，認均係已擊發之口徑9mm制式彈殼等情，有刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可稽（見96年度偵字第6845號卷第49至53頁），足認被告自白與事實相符，堪可採信。
㈡公訴意旨雖認被告係基於殺人之犯意而前往取槍並攜槍向張
景舜尋仇，惟訊據被告堅決否認有殺人之犯意，辯稱：張景舜持續欠我3百多萬都有在還，但我代付了他的支票款項，因為我經濟無法負擔，我是想拿槍去嚇嚇張景舜，我下車就把手槍從機車置物箱拿出來，用右手拿著在身體旁邊，我就駡了張景舜一句很難聽的話，他們（張景舜及其友人陳信安）就衝過來，我們就打在一起等語（見本院卷第51至53頁）。經查：
⒈張景舜於警詢中即證稱：我及陳信安與林佳儒並無仇怨，之
前我有欠被告林佳儒約3百萬元債務，但我陸續償還至今尚欠林佳儒約1百萬元左右，我猜想他可能是為此才會攜槍來我住處欲向我索討該筆錢等語（見96年度偵字第6845號卷第42頁）。張景舜雖積欠被告債務未完全清償，但其並非完全不履行，依常理，張景舜既然曾陸續還債，被告找其催討剩餘債款，應以張景舜存活為前提，故被告攜槍只是恐嚇用意，目的是逼使張景舜能答應還錢，是被告應無置張景舜於死地之動機；又被告縱使有如張景舜、陳信安所稱於出現時，雙手放在後腰並有拔取槍枝動作，則此仍只是基於恐嚇犯意，尚不能據此即認定有殺人之犯意。
⒉張景舜、陳信安於警詢時均證稱：當時到張景舜家門口下車
時就發現一部機車停在門口圍牆旁，隨後就發現被告從圍牆內之廣場戴安全帽走出來，發現他將雙手放在腰部後方褲頭上，他右手有在做拔取之動作，我們看見他於右側褲頭拔出1把手槍，於是同時衝上前要制伏被告，我們為了自身安全要將被告手中之手槍搶下並與被告發生扭打，扭打中我們三人全跌倒在地上，又聽到槍聲，然後該把手槍被我們合力搶下，搶下手槍後被告仍與我們扭打，陳信安就持搶到的槍打被告的頭部，被告倒在地上未再反抗等語（見96年度偵字第6845號卷第41、45頁）。陳信安於偵查中證稱：當日我們下車時被告已經在張景舜家門前等，並將槍藏在背後，後來他將槍拿出來，我們便衝上去要搶他的槍，在拉扯過程中他就開了2、3槍等語（見96年度偵字第6845號卷第66頁）。陳信安於原審證稱：我車停好從後面繞過去就看到他背後有槍，被告當天還沒有亮槍，我就上去跟他拉扯，在拉扯過程中就有聽到槍聲，我與張景舜遇到被告的時候，被告還沒有將槍指著我們，我們就上前搶槍了，他的槍還放在後面，沒有拿到前面，看到被告的時候，我制止他的時候他的槍還放在後面，還沒拿到前面，那時候被告還沒有將槍舉到前面來瞄準我們，是搶槍過程中槍枝擊發去打到我的大腿，我一直壓制被告的手要去搶槍，而且有左右晃動，所以其他子彈就打到地上等語（見原審103年度訴緝字第15號卷第93至102頁反面）。由張景舜、陳信安上開證述情節可知，被告於張景舜及其友人陳信安返回張景舜住處時，被告並無立即舉槍瞄準動作，且該手槍擊發3顆子彈時，皆是在被告與張景舜、陳信安扭打之情況下擊發，堪以認定。
⒊張景舜、陳信安於警偵訊時雖曾提及：在衝上前的過程中，
看見被告朝我們開槍，我們趕緊將被告的手撥開云云（見96年度偵字第6845號卷第41、45、66頁）。然被告在一開始見到張景舜、陳信安時，並無立即舉槍瞄準動作，已如前述。且陳信安於原審作證時對此已解釋：剛見面的時候林佳儒站在那邊有說幾句話，但是不記得他說什麼，伊看到他背後好像有一支手槍，伊就上去跟他拉扯，在拉扯過程中就有聽到槍聲。...伊與張景舜遇到林佳儒時，他沒有將槍拔出來，伊就上前搶槍了，因伊怕會發生危險，這是伊的經驗判斷。...檢察官那邊說「我覺得他是要向我們開槍，因為他的槍是朝向我的」，應該是伊在跟林佳儒拉扯搶槍的時候，林佳儒那時候有一度槍口是朝向伊，伊把它按下來後就繼續拉扯。…伊是在林佳儒從後面要把槍拿出來時就搶他的槍，他當時槍還放在後面，並沒有瞄準伊及張景舜，搶槍時擊發2-3槍，一槍打到伊大腿，其他打在地上，因一直將槍往下壓，且左右晃動，伊雙手握著槍身。（你在以前警察問你的時候怎麼會說在衝向前的過程中，你就看到林佳儒朝著你們開槍…？）應該是在搶奪的時候他一度有將槍拉回來，我又把槍按下去，那時候我認為他槍口應該是對著我的等語（見原審103年度訴緝字第15號卷第92、93、94、98頁反面、101、102頁）。張景舜於偵查中亦證稱：在拉扯過程中被告把槍對著我，後來在拉扯過程中就開槍等語（見96年度偵字第6845號卷第59頁）。綜上證述情節觀之，可知被告當時係站在張景舜家門口，張景舜與其友人陳信安返家到達後都看得被告，被告若是基於欲置張景舜於死地之犯意，自會持槍到張景舜家埋伏狙擊，豈會站在明顯易見地方讓張景舜有所警覺？且被告當時是手持槍並把槍插在身體腰處，並無舉槍瞄準動作，與殺人之著手時點不符。經本院當庭勘驗扣案手槍，手槍之保險很小在槍枝的最後面（見本院卷第53頁）。是被告所持手槍之保險係位在槍身後方，靠近握把處，依陳信安證述其係以雙手抓住槍身而左右拉扯，而被告本來即手握手槍，當陳信安搶槍時，雙手必定用力拉扯，很容易於拉扯過程將保險打開，被告在保險被打開情況下，又因用力拉扯不慎扣到板機而擊發，應符經驗判斷。參以上開扭打過程及槍枝擊發結果，最後使張景舜右手、右腳受傷，陳信安受有槍傷致右側股骨開放性骨折之傷害，林佳儒本身亦受有頭部外傷，臉部及頭皮多處撕裂傷、左肩胛骨骨折、左前臂、右手腕挫傷及雙眼眼球挫傷等（以上傷害部分均未據告訴），經張景舜、陳信安、林佳儒分別於警詢時陳述明確（見96年度偵字第6845號卷第9、43、47頁），並有陳信安之彰化基督教醫院診斷書、林佳儒之彰化基督教醫院二林分院診斷書各1紙（見96年度偵字第6845號卷第22、23頁），足認三人扭打搶槍過程，被告顯然非處於優勢一方，此由其所受傷勢遍及頭部、臉部及頭皮多處撕裂傷、左肩胛骨骨折、左前臂、右手腕挫傷及雙眼眼球挫傷等可知，且搶槍過程所擊發之3顆子彈，其中僅1發打到陳信安非致命部位之右大腿，其餘2發則打在地上，而陳信安案發時僅係偶然陪同張景舜返家而出現，根本不是被告預料在場之對象，被告尤無置陳信安於死之動機可言。是由上述被告之下手情形、動機及張景舜、陳信安、林佳儒所受傷勢程度等情觀之，尚難認定被告具有殺人之犯意。
㈢又被告固無殺人犯意，亦尚未舉槍作瞄準動作，即與張景舜
等人拉扯扭打致遭奪槍，然無殺人犯意，並非即能逕認無致人於死傷之恐嚇犯意；制式手槍、子彈，殺傷力強大，大可造成死傷結果，被告執持手槍到場，縱未作瞄準動作，亦足達強大之震攝效果，張景舜等人亦無非感受生命、身體遭受嚴重威脅，否則豈會冒險與執持手槍之被告扭打，再佐以被告自承持槍係要嚇嚇張景舜，顯然有以加害生命、身體之事恐嚇張景舜之犯意，並已著手實行之。
㈣綜上所述，被告持槍恐嚇犯行，事證明確，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按「未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為
之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用」（最高法院93年度台上字第3038號判決參照）。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴人認被告係基於殺人之犯意而涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪部分，尚有未洽，應予變更。被告同時持有手槍及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告係為供恐嚇危害安全之犯行，而持有前開手槍，足見被告持有手槍之始即有犯他罪之意思存在，故被告所犯上開非法持有手槍及恐嚇危害安全二罪，係一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重依非法持有手槍罪處斷。上訴人雖僅就被告被訴殺人未遂經原審公訴不受理部分上訴，惟此部分應變更為恐嚇危害安全罪，且與被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，視為亦已上訴，本院自應就全部犯罪事實併予審理。㈢又本案並無事證證明被告有擊發使用槍枝之意，雖於扭打過
程誤觸扳機，造成被害人陳信安槍傷，亦因扭打造成被害人張景舜肢體傷害結果，然被害人陳信安、張景舜於偵查中均表示不提出傷害告訴，是此部分訴追條件應有不足，惟本案起訴書既載及此部分事實，又以全案情節觀之，又具有裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為不受理諭知。
㈣原審法院以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被
告係為供恐嚇危害安全而持有手槍，即被告持有手槍之始即有犯他罪之意思存在，已如前述，原審判決就公訴人認被告係基於殺人之犯意而涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪部分，未予變更起訴法條，又被告所犯上開非法持有手槍及恐嚇危害安全二罪，未適用刑法第55條論以想像競合犯，尚有未洽。公訴人上訴意旨仍認被告係基於殺人犯意持槍尋仇，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以合法方法，循法律途徑解決債務糾紛，竟非法持有手槍、子彈前往討債，危害社會治安，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害，及犯後始終坦承犯行，張景舜、陳信安亦表示不要告被告，也不要求賠償等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之手槍1支、制式子彈2顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。其餘經鑑定機關實際試射之子彈3顆，僅餘不具殺傷力之彈殼，及在現場扣得之彈殼3顆，均已非屬違禁物，不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國103年12月18日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。