裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第278號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔡文齊指定辯護人陳冠州律師上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵字第82號），本院判決如下：
主文辛○○共同犯妨害公眾往來安全罪，處有期徒刑拾月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、辛○○（騎乘車牌號碼000-0000號重型機車）與乙○○（騎乘車牌號碼000-0000號重型機車）、己○○（騎乘車牌號碼000-0000號重型機車搭載少年陳０恩，行至址設高雄市○○區○○路○○○號「九龍禮儀館」〈下稱九龍殯儀館〉後即自行離去）、丁○（騎乘車牌號碼000-000號重型機車，行至九龍禮儀館後即自行離去）、丙○○（駕駛車牌號碼000-0000號自小客車）、少年張簡０安、馮０侑（分別騎乘車牌號碼000-000、539-THW號重型機車，上述人等除辛○○外，其餘由本院另行審結；少年部分另由臺灣高雄少年及家事法院審理）及其他年籍不詳之人，共同基於妨害公共往來安全之犯意聯絡，於民國106年4月5日0時許，先在高雄市○○區○○路、捷西路口「大寮捷運站」附近聚集並遮蔽車牌，隨後於同日時35分許出發，行經中正路、鳳林路、○○○區○○○○路○○巷、瑞興路、博愛路、鳳松路、八德路、文衡路、○○○區○○○路、陽明路、澄和路，國道一號東側便道至「九龍禮儀館」重新集結，繼而行經鼎金一巷、鼎力路（途經鼎金派出所）、建工路、大順路、覺民路（途經覺民派出所）、壽昌路、義昌路、光武路、九如一路至國道一號東側便道，沿途逕以併行佔據車道、集體競速、逆向行駛或闖越紅燈等方式壅塞道路（其間辛○○單獨朝鼎金派出所、覺民派出所丟擲煙霧彈，此部分另諭知無罪，詳後述），致生各路段公眾人車往來之危險，嗣於同日1時30分許陸續解散逃逸。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。準此，本判決有罪部分所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第58至60頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、有罪部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業經證人張簡０安、馮０侑、陳０恩及共同被
告乙○○、己○○、丁○、丙○○分別於警偵證述綦詳，並有行進路線圖、監視錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表在卷可稽（警卷第1、101至126、134至140頁），復據被告辛○○坦認不諱，是此事實堪予認定。
㈡刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官
或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一觀察；且此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外、實際存在與被告相關聯之一切證據，方稱適法。查被告辛○○雖於事發前一日（即106年4月4日）晚間9時許，使用臉書社群網站發佈「今天晚上是不是有什麼節目啊」之貼文，且經共同被告丁○留言「有啊12：30」並標註「 俊德 （即庚○○）」（警卷第128頁），及供稱該則貼文目的係用以詢問飆車一事，事發當天伊曾與庚○○見面談話，並交付
1枚煙霧彈予庚○○云云（警卷第13頁，偵卷第42頁反面，本院卷第84頁反面至89頁），然此節迭據共同被告庚○○（另行審結）堅詞否認，亦與證人壬○○到庭證稱：庚○○於106年4月4日晚上到其家中，兩人偕同外出吃東西及在住處打電動至翌日（同年月5日）7、8點等語（本院卷第90至91頁）明顯歧異，遂未可逕以被告辛○○前開供述為據。至證人即共同被告丁○到庭證稱：伊在辛○○臉書留言並標註庚○○、是要約吃宵夜云云（本院卷第94頁），固與其於事發當時夥同他人參與本件飆車犯行不符而無從採信，惟觀乎被告辛○○乃自承：伊不知道丁○在臉書留言標註「俊德」是否是約他去飆車之意思等語（偵卷第42頁反面，本院卷第89頁），再參酌上述「今天晚上是不是有什麼節目啊」、「有啊12：30」用語俱屬隱晦，非但難以推知果係相約第三人飆車之意，且佐以臉書留言標註好友之功能僅在提醒受標註人注意該項訊息，客觀上猶未可積極證明庚○○確已知悉並在場參與渠等前揭飆車犯行。是此部分除被告辛○○之自白外，既無其他在場之人指證或相關蒐證資料足認庚○○同有參與本件犯行，揆諸前揭說明，自無從率爾推認其果為被告辛○○本件犯行之共同正犯。
㈢其次，共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內相互利用他
人之行為，以達其犯罪目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之行為人已形成犯罪共同體，並以彼此行為相互補充完成犯罪，故非僅就自己行為負其責任，並應在犯意聯絡範圍內對其他共同正犯之行為共同負責，此即「一部行為、全部責任」之法理，至行為人參與共同謀議後擬脫離犯罪者，如著手前已對其他共同正犯提供物理上助力或強化心理上犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力、切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪結果免責而不論以共同正犯。準此，類如本件多數人騎乘或駕駛機車以併行佔據快慢車道、蛇行、逆向行駛、闖越紅燈等方式壅塞道路（俗稱飆車）之公共危險犯行，因參與人數眾多且具高度機動性，實施犯罪地點遼闊，蒐證不易，各行為人亦可能隨時加入或離開車隊，衡情雖可由員警當場攔阻查對身分，然苟非動員大批警力包圍實難克其功，亦可能掛一漏萬，甚至造成執法人員身處險境，故偵查實務為求完整呈現集體行車動態，同時考量警力有限與兼顧人身安全，多改採駕車沿路錄影或調閱路口監視錄影畫面之方式進行蒐證，此舉雖受限於行車相對位置與拍攝角度，無法逐一查明各該人員暨車輛是否全程參與犯行，甚至可能攝錄其他合法用路人在內，惟參諸此類犯罪性質及上述「一部行為、全部責任」之法理，僅須有相當證據足資補強該蒐證錄影內容、證明行為人參與其他共同正犯之犯罪過程，即堪認定成立本罪之共同正犯。準此，本件雖無從查明實際參與犯罪人數為何，另有部分參與者於行車途中陸續離去，然被告辛○○既自承全程參與本件犯罪事實且經認定如前，自應論以公共危險罪責。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告辛○○前揭犯行洵堪採認，應依法論科。
二、論罪科刑㈠刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪，係採具體危
險說，祇須壅塞之行為，造成公眾往來之危險狀態為已足，不以全部壅塞或發生實害為必要，最高法院79年台上字第2250號著有判例。核被告辛○○所為，係犯刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪。又其本件行為時（即106年4月5日）尚未年滿20歲而非屬成年人，起訴書誤認應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定論罪並加重其刑云云，容有未恰，當由本院變更起訴法條予以判決。
㈡意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共
同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯之意思聯絡原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第2364號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。查被告辛○○與其他參與犯罪者雖非完全相識或自始具有犯意聯絡，仍共同以前揭方式行駛於道路，顯見彼此間已有默示合致之犯意聯絡，應論以共同正犯。
㈢爰審酌被告辛○○偕同他人逕以危險方式行駛市區道路，
罔顧往來車輛及行人安全，危害社會治安甚鉅；又犯罪後雖坦承犯行，但其間先後朝鼎金派出所、覺民派出所丟擲煙霧彈，此舉雖未成立犯罪（詳後述），仍堪信其意在挑釁、嚴重漠視國家公權力甚明，足見法治觀念薄弱，實不宜輕縱，另兼衡其國中畢業、經濟狀況小康、目前服役中及須扶養祖母等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至其雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，但既有上述刻意挑釁警察機關而漠視國家法治之情事，本院遂認不宜宣告緩刑，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告辛○○於上述飆車過程起意尋釁員警，基於放火燒燬現有人所在建築物之犯意，先後於：⑴10
6年4月5日1時14分許，前開車隊行經址設高雄市○○區○○路○○○號鼎金派出所前，朝該派出所門口投擲煙霧彈1枚；及⑵同日1時24分許，前開車隊行經址設高雄市○○區○○路○○○號覺民派出所前，再朝該派出所門口投擲煙霧彈1枚，均引發大量煙霧與火光，嗣經派出所員警自行撲滅火勢而未遂，因認此舉另犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例。
三、檢察官因認被告辛○○涉犯前揭犯行，無非係以其自承向派出所丟擲煙霧彈，且此舉引發大量煙霧及火光，及卷附內政部警政署刑事警察局107年1月31日刑偵五字第1070009240號函（偵卷第50頁，下稱刑事警察局函文）為其論據。然訊之被告辛○○否認放火未遂犯行，辯稱：伊當時只是好玩、不知道會有火光；另辯護人則以：被告丟擲汽油彈雖引起火光及煙霧，但無從證明其主觀上自始對丟擲煙霧彈將導致燃燒之情形有所認識，亦不得逕以該煙霧彈有燃燒可能而推認具有放火故意等語為其辯護。
四、本院之判斷㈠被告辛○○於前開有罪部分所示飆車過程中，先後於同日
1時14分許及同日時24分許，分別朝鼎金派出所、覺民派出所門口投擲煙霧彈各1枚，均引發大量煙霧與火光，嗣經派出所員警自行撲滅火勢而未延燒等情，各經證人張簡０安、馮０侑及共同被告乙○○、丙○○分別於警偵證述在卷，並有卷附監視錄影畫面翻拍照片（警卷第118至12
1頁）為證，復據被告辛○○坦認屬實，是此部分事實堪予採認。
㈡刑法所謂「不能犯」係以行為不能發生犯罪之結果，又無
危險為要件，同法第26條定有明文。參以立法理由略謂不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下似欠合理性，因此基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果又無危險者，不構成刑事犯罪。換言之，有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，倘著手實施犯罪行為而未能發生構成要件結果，若該行為僅具有主觀抽象危險，惟客觀上要無具體危險以致根本不可能完成犯罪者，即屬「不能未遂犯」。其次，刑法第173條第1項放火燒燬現有人所在之建築物罪，係以放火燒燬作為構成要件，所謂「放火」乃指故意使火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意；「燒燬」係指燃燒結果致標的喪失效用而言。蓋本罪乃考量火之蔓延性及難以控制性，易於密接發生行為人所無法控制對不特定人生命、身體、財產之具體危險或實害，係典型引起公共安全危害之危險行為，屬抽象危險犯，是不問有無發生具體之公共危險或實害結果，均成立犯罪；惟若行為時業已排除法律預設之抽象危險存在，因無危險即不具刑罰正當性，自無由成立本罪。準此，參諸物質燃燒必須具備可燃物（例如燃料）、助燃物（例如氧氣）、溫度（足以達到燃點）及連鎖反應（持續燃燒）等四項要素，是欲判斷放火行為客觀上是否對公共安全之法益造成危險，應審酌放火燃燒具有蔓延性、難以控制性，住宅（建築物）使用或所在之人流動性或滯留可能性，與行為人採取放火方式之危險程度高低、行為客體所處位置暨有無延燒可能性等情綜合判斷，方屬適法。
㈢茲依卷附刑事警察局函文所示：經查市售常見之煙霧彈係
以金屬、塑膠或紙等材質作為容器，亦可添加染料形成不同顏色煙霧效果，另煙霧彈點燃及釋放煙霧時會產生放熱反應，爰接觸易燃物品時有引火燃燒之可能（偵卷第50頁）等語觀之，僅針對一般市售煙霧彈說明性質並提出相關意見，要非針對本件被告辛○○實際丟擲或扣案煙霧彈進行鑑定，本無從憑認該等煙霧彈之性質果與該函文記載內容相符。又承前所述，被告辛○○分別朝鼎金派出所、覺民派出所門口投擲煙霧彈雖引發大量煙霧與火光，但觀乎卷附照片所示丟擲位置各係派出所外面人行道或騎樓（警卷第118至121頁），周遭亦無其他堆置物品或易燃物，猶無從積極證明其主觀上果有藉此使火力傳導於特定目的物、使其燃燒而致標的喪失效用之犯罪故意，自不得逕以發生燃燒一節遽為被告不利之認定。況依其此舉觀之，該等煙霧彈雖因燃燒引發化學作用產生大量煙霧，但燃燒範圍非鉅且未發生延燒情事，客觀上即難推認自始具有侵害法益而發生危險之可能，參以前揭說明，依法亦屬不能未遂而不罰。
五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據俱難證明被告辛○○此部分涉有起訴書所指放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪嫌，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項、第300條，刑法第185條第1項、第28條，刑法施行法第1條之
1，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴、檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國107年7月24日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官李爭春法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月24日
書記官吳慕瑩附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第185條(妨害公眾往來安全罪)損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。