裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第174號民事判決
裁判日期：民國109年02月17日
裁判案由：塗銷抵押權權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第174號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 蘇炳璁
洪敏智 被告 王朝榮
王秀麗 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109年2月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告間就坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地及同段一０五九地號土地、權利範圍均為三十分之四，於民國九十四年六月二十八日由臺南市臺南地政事務所以台南土字第一二六八三０號設定之抵押權所擔保最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元之債權不存在。
被告王秀麗應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部份：
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序，民事訴訟法第427條第1項定有明文。查本件原告係代位行使被告王朝榮之所有權，請求被告王秀麗應塗銷其抵押權登記，則依據民事訴訟法第77條之7所規定「因債權之擔保涉訟，以所擔保之債權額為準；如供擔保之物其價額少於債權額時，以該物之價額為準。」而本件原告主張塗銷之抵押權所擔保之債權額為新臺幣（下同）150萬元，低於擔保物即坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號及同段1059地號土地（下稱系爭土地）應有部分各30分之4於起訴時之價額共為2,627,327元【計算式：（4.92平方公尺＋722.2平方公尺）×27,100元/平方公尺×應有部分4/30＝2,627,327（元以下4捨5入）。是以本件訴訟標的金額核定應以150萬元計算，本件即非訴訟標的金額或價額為50萬元以下之訴訟，亦查無民事訴訟法第427條第2項應依簡易程序審理之情形，本院原雖誤分簡易案件案號，但業經本院依職權於言詞辯論期日當庭改分訴字案件且改以通常程序審理，合先敘明。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告主張其對被告王朝榮有債權未經受償，而被告王秀麗就被告王朝榮所有系爭土地，於94年6月28日在臺南市臺南地政事務所以台南土字第126830號，所設定擔保債權總金額為最高限額150萬元、存續期間自94年6月8日起至104年6月8日止之抵押權（下稱系爭抵押權）存在與否，關係原告聲請拍賣系爭土地時其債權得否受償，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體部份：
一、原告起訴主張：緣被告王朝榮對原告負有債務，經原告多年催理無果，迄今尚欠原告419,505元及其利息未為清償，經原告調查王朝榮之財產資料時，得知王朝榮所有之系爭土地曾於94年6月28日設定系爭抵押權予被告王秀麗。而系爭土地因被告間設定系爭抵押權，致原告就系爭土地之強制執行程序，因拍賣無實益而視為撤回執行終結。惟系爭抵押權之存續期間（清償日期）至104年6月8日止，迄今已逾4年未見王秀麗積極追償，被告間是否確實有債權債務關係，容有疑問，王秀麗應就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任，如不能證明有抵押債權存在，依抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力，抵押物所有權人即可依所有權之規定請求塗銷。因王朝榮怠於行使前揭權利，原告為保全債權，即得代位王朝榮為之等情，爰依民法第242條、第767條之規定，求為判命如主文所示之判決等語。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張之事實，業據其提出本院106年12月19日南院武106司執簡字第45650號債權憑證、系爭土地登記第一類、第二類謄本、本院民事執行處107年10月9日、107年10月24日南院武107司執當字第56627號函為證，並經本院依職權向臺南市臺南地政事務所調閱系爭抵押權設定登記案件資料，及本院106年度司促字第5528號、106年度司執字第45650號卷宗全卷後查證屬實。而被告就原告主張之前揭事實，已於相當時期經合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同自認，是原告前揭主張，應堪信為真正。
四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，各有最高法院19年上字第385號判例及89年度台上字第1086號判決意旨可資參照。查本件被告王朝榮曾於94年6月28日將系爭土地應有部分30分之4設定最高限額150萬元之系爭抵押權予被告王秀麗一節，雖有卷附系爭土地登記第一類、第二類謄本及土地登記申請書在卷可參，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立。而本件原告既已否認被告間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則揆諸前揭判決要旨，自應由被告就該抵押債權存在之事實負舉證責任，惟被告既未就此事實舉證以實其說，且被告王秀麗於原告在106年間就系爭土地向本院聲請強制執行時，經本院執行處合法通知之結果，均未曾以抵押權人身分主張其權利或聲明參與分配等情，亦據本院依職權調閱本院106年度司執字第45650號民事執行卷宗查證無訛，則其所為顯與常情有違，是原告請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
五、再按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，有最高法院84年度台上字第167號判決意旨可供參考。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項業已明訂。查本件系爭抵押權雖屬最高限額抵押權，但其債權已於存續期間至104年6月8日到期而確定，而被告王秀麗對於被告王朝榮於系爭抵押權確定時並無擔保債權150萬元存在等情，已如前述，是系爭抵押權即因債權不存在而不生效力。又系爭抵押權既不存在，被告王朝榮自得本於民法第767條第1項之規定，請求被告王秀麗將系爭抵押權登記予以塗銷。而王朝榮前因積欠原告419,505元及利息，逾期未清償等情，有原告提出本院106年度司執簡字第45650號債權憑證為證，並經本院依職權調閱本院106年度司促字第5528號支付命令卷後查證無誤，其明知系爭抵押權所擔保之債權不存在，卻迄未請求王秀麗回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條第1項之規定，請求王秀麗應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
六、綜上所述，被告王秀麗與被告王朝榮間並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在為可採。又被告王朝榮確有怠於行使權利，而未請求被告王秀麗將系爭土地所設定系爭抵押權塗銷以回復原狀之情形。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，代位王朝榮請求王秀麗應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，亦應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如
主文。中華民國109年2月17日
民事第五庭法官劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月24日
書記官林容淑