裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年聲再字第147號刑事裁定
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度聲再字第147號再審聲請人即受判決人甲○○原名 廖明保
號4樓上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院97年度重上更㈢字第58號，中華民國98年6月25日第二審確定判決（臺灣臺中地方法院95年度訴字第895號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5070號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠依據審計部臺灣省台中縣審計室98年6月19日審中縣二字第0980000887號函及 銓敘部 中部辦公室89年11月30日中一字第5052640號函、公務人員動態登記書（ 林雅玲 ）、經歷及現職表（銓敘部審定）林雅玲、台中縣潭子鄉民代表會93年6月17日潭鄉代字第0930102491號令稿等資料可知，本件潭子鄉民代表會負責公務出納、會計事務的工作項目，係屬兼任會計員「 劉靜如 」、「林雅玲」二員之職務權限，聲請人受派任潭子鄉民代表會人事管理員，其「法定職務權限」僅載為「辦理人事管理事項」，是就本案而言，聲請人已非屬刑法第10條第2項第1款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定權限」之人員，上開證據，足認聲請人應受輕於原判決所認貪污治罪條例罪名之判決。㈡又依銓敘部97年6月20日部法三字第09729514131號函、職務說明書訂定辦法、90年及93年臺中縣潭子鄉民代表會職務說明書中相關法令規定，聲請人係屬「人事管理員」，並非「會計員」，不具法定職務權限，「具有法定職務權限者」，仍在原本「薦任組員」兼會計員「劉靜如」及「薦任組員」兼會計員「林雅玲」等二員公務出納之會計事務範疇，此觀「臺中縣潭子鄉民代表會行政人員編制表」自明，原審依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令顯有錯誤，且認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，有判決違背法令之違法。㈢「潭子鄉公庫」未完成法定程序，該地方自治團體之行政行為已違反「行政程序法」、「公庫法」、「政府採購法」、「地方制度法」等規定，聲請人與潭子鄉公所、潭子鄉民代表會、潭子鄉農會間之關係，不具有法定職務權限，未涉及公權力之行使，係屬於私經濟行為，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致，無論以修正後「刑法第10條第2項第1款及第2項及「貪污治罪條例」第2條所謂「公務員」之餘地。㈣連續犯只需基於概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名即可成立，並無各次犯行間，不得超過若干時日之限制，原審認本案與移送併辦之部分行為時間相距達3年之久，難認係基於概括犯意所為，而未論以連續犯，亦有不適用法令或適用不當之違法。
㈤又本案係聲請人於犯罪未被發覺前，前往法務部調查局臺中縣調查站自首而接受裁判，原審未依96年罪犯減刑條例第6條之規定予以減刑，有判決不適用法則之違法。為此依法聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。又所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第308號、93年度臺抗字第98號判決意旨參照）。又上開證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再審（最高法院92年度臺抗字第295號判決意旨參照）。次按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年臺抗字第60六０號判例參照），詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種。前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別。是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
三、經查：本件原確定判決以聲請人之部分自白，證人即潭子鄉代會職員林雅玲及證人即台中縣潭子鄉農會職員 張麗珠 於偵查中及第一審之證述，聲請人變造之台中縣潭子鄉公庫專戶存款支票影本5張、聲請人將侵占款項及利用職務上機會詐得之款項供其以本人、其妻 劉美芬 、其弟 廖麒麟 之名義操作期貨選擇權交易之明細表、聲請人分別償還潭子鄉代會8萬元、5萬零558元之收據、同意書影本等證據資料，詳為說明其認定聲請人為公務員而有連續侵占公有財物及連續利用職務上之機會詐取財物犯行之認定理由，並就聲請人辯稱依派令及潭子鄉代會組織條例規定，其係潭子鄉代會之人事管理員，其法定職務係管理潭子鄉代會人事資料及人事業務，兼辦之出納業務，並非其法定之職務，其並無貪污治罪條例之適用等語，予以指駁說明。嗣經聲請人上訴最高法院，亦業由最高法院以原確定判決並無理由不備、理由矛盾、證據調查未盡、採證違背證據法則及適用法則不當之違法，而以其上訴不合法律上之程式，從程序上駁回上訴確定在案。聲請人上開聲請意旨所為主張，無非係聲請人因對其有利之事項為原審法院所不採，事後提出證據或重為爭執，對原確定判決就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之相反評價或質疑，以圖證明其於原審法院所為有利之主張為真實，且其所提出之各項證據，亦不具備該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及欠缺顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」，核與上開新證據之要件不合，自不符聲請再審之要件。再者，聲請人本案所為與移送併辦部分有無連續犯之裁判上一罪關係？本案有無減刑條例之適用？原確定判決究竟有無聲請人所指判決不適用法則或適用不當之情形？核屬原確定判決有無違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，非聲請再審所得救濟，聲請人予以併列，容有誤會。
四、綜上所述，本件聲請人執以聲請再審之理由均非適法之再審理由，其聲請再審顯無理由，應予駁回。爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國98年7月30日
刑事刑十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官康孝慈中華民國98年7月30日