裁判字號：臺灣桃園地方法院107年重訴字第279號民事判決
裁判日期：民國108年10月01日
裁判案由：履行契約
臺灣桃園地方法院民事判決107年度重訴字第279號原告 陳太郎 訴訟代理人 黃呈熹 律師被告祭祀公業法人桃園縣 鄭文佑 法定代理人 鄭勝期 上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國108年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊前於民國85年5月16日，與被告簽訂土地租賃約書（下稱系爭85年5月16日租約），約定由伊以每月新臺幣（下同）62,260元之租金，承租被告所有坐落重測前桃園市○○區○○段○○○○○○○○號（重測後○○○區○○段1197、1197-1及1196地號）土地以設立加油站、辦公室及洗車場。嗣因伊以借名登記方式，出資協助被告辦理撤銷徵收而買回重測前之大湳段63-4、63-5地號（即重測後之大明段1194、1195地號）土地，兩造遂於系爭85年5月16日租約內容中，附記增加系爭1194、1195地號土地以為租賃標的；其間伊雖有要求被告返還系爭1194、1195地號土地，惟遭被告以將會妨害系爭1196、1197、1197-1地號土地通行為由而拒絕，兩造因而協議待伊購得與系爭1196、1197、1197-1地號同等面積土地後，再與被告互易；之後兩造並於90年12月27日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊以預付租金方式出資，協助被告出名辦理撤銷徵收。繼因被告遲未解決系爭1197、1197-1地號土地之三七五租約問題，兩造遂再於91年3月27日簽訂和解書（下稱系爭和解書），雙方除約定被告應退還伊所繳交租金三分之一共計120萬元外，伊於系爭1197、1197-1地號土地之三七五租約問題解決前，均得免繳該部分土地租金。後因伊已無資力再行購買與系爭1196、11
97、1197-1地號同等面積之土地與被告互易，遂於93年10月
1日，與被告當時之管理人 鄭連勝 協議並簽立同意書（下稱系爭同意書），約定被告應無條件為伊設定系爭1194、1195、1196、1197、1197-1地號土地（合稱為系爭土地）之地上權，詎被告事後竟拒不履行系爭同意書之協議，為此爰依系爭同意書之法律關係，訴請被告履行契約。並聲明求為判決：被告應將坐落桃園市○○區○○段1194、1195、1196、11
97、1197-1地號土地設定地上權登記予原告。
二、被告則以：兩造既於90年12月27日另行簽立系爭協議書，自無原告所稱借名出資購買或互易之情形。又伊已於91年3月29日，依系爭和解書之約定，給付原告120萬元，亦已將系爭和解書履行完畢。系爭同意書上有關「鄭連勝」之署名係遭偽造，且該份同意書上亦未有被告專用章及私章，對伊自不生效力。原告在系爭土地上並未設有地上物，不得向伊請求設定地上權。最後，原告於租期即將屆滿時，始訴請就系爭土地設立地上權登記，顯屬權利濫用，並有違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告自85年5月16日起陸續向被告承租坐落重測後之桃園市○○區○○段1194、1195、1196、1197、1197-1地號土地。
㈡、兩造前曾於90年12月27日，就雙方於同日所訂立之土地租賃契約書，辦理公證程序；之後再於91年3月27日，就雙方所訂立之土地租金和解書，又辦理公證。
㈢、祭祀公業鄭文佑，於85年8月間完成選任鄭連勝為管理人備查後，於95年11月23日始再選任 鄭桂林 為新任管理人（見本院卷第58頁、第73頁、第75頁）。
㈣、祭祀公業鄭文佑於102年7月4日完成法人設立登記，登記名稱為祭祀公業法人桃園縣鄭文佑。
㈤、祭祀公業鄭文佑管理暨組織規約第22條，規定：「財產處分方式：依據土地法第卅四條之一規定處分變更財產及設定負擔，並授權管理人全權辦理」（見本院卷第78頁正反面、第169頁）。
四、本件爭點：
㈠、系爭同意書是否為真正？
㈡、如為真正，則鄭連勝以祭祀公業鄭文佑管理人之身分所簽立之系爭同意書，是否對全體派下員發生效力？
㈢、原告主張依系爭同意書之約定，請求被告辦理地上權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、系爭同意書是否為真正？⒈按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正；但如
係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院72年度台上字第3112號判決意旨參照）。又法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。
⒉本件原告主張系爭同意書確為被告當時管理人鄭連勝本人所
親自簽名一節，業據其聲請為筆跡鑑定及傳喚證人鄭連勝、 吳建志 到庭為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴經本院將系爭同意書之原本，連同鄭連勝當庭所親簽之文書
、本院公證處91年3月27日91年度公字第00000000號公證書正本、90年12月27日90年度公字第40913號公證書正本、土地使用權同意書等文書證據，先後送請法務部調查局、憲兵指揮部刑事鑑識中心加以鑑定，均因筆跡比對資料不足而遭拒卻等情，有法務部調查局107年12月4日調科貳字第10703441380號函附文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心108年5月31日憲直刑鑑字第1080000242號函、本院辦理民事案件電話查詢紀錄表等件可稽（見本院卷第
198頁以下、第281頁、第286頁）。是本件已難以筆跡核對之科學鑑識方式，鑑明系爭同意書上之「鄭連勝」筆跡是否確為鄭連勝本人所為。先予指明。
⑵其次，證人鄭連勝於本院審理期間，先是證稱：伊並沒有看
過系爭同意書，上面的文書簽名並非出於伊本人所為；伊不認識字，伊在當主任委員的時候，都有拿去公證，有公證、有蓋印章的，伊就承認，但沒有公證、沒蓋印章的，伊就不承認云云（見本院卷第171頁）。惟經本院當庭提示上開同意書，並訊以鄭連勝是否知悉究係由何人使用其名義加以簽署時，鄭連勝竟當庭脫口證陳：「這是我寫的名字沒錯」、「（為什麼你要在上面寫名字？）我不記得了」等語（見本院卷第172至173頁），之後始再度翻稱：「這一份我沒有蓋印章」、「這不是我簽的，我不認識字，我看不懂」云云（見本院卷第173頁）。參以證人即曾任被告總幹事之 鄭財龍 於本院審理時，既已到庭清楚證稱：「（在你擔任總幹事期間，你要協助鄭連勝辦理何事？）鄭連勝認識字，……」等語（見本院卷第269頁）。若非證人鄭連勝確有親筆寫下系爭同意書上之簽名，其何必於本院審理時竟全盤否認自己識字、甚至就其是否曾有在系爭同意書上加以簽名一事，前後說詞反覆矛盾？本院實難以排除證人鄭連勝恐有因遭原告憑系爭同意書以請求設定系爭土地地上權之壓力，而故為有利於被告證詞之可能性。證人鄭連勝否認系爭同意書上之簽名為真正之證詞是否可信，頗有可疑。
⑶加以證人吳建志於本院審理時，亦有到庭證稱：「（證人是
否有看過這份同意書？）有」、「（上面有『鄭連勝』的簽名，是何人所為？）這是鄭連勝本人簽名的」、「（寫完之後，鄭連勝或 鄭連進 有沒有再拿來看過？）他們看完之後才自己簽名，簽完名之後又再看一次」等語（見本院卷第298頁），經核恰與證人鄭連勝於本院審理時證稱：「這是我寫的名字沒錯」等語（見本院卷第172頁）不謀而合，尤見系爭同意書上有關「鄭連勝」之署名，應確係出於鄭連勝個人親自所為無誤。被告空言否認系爭同意書之形式真正性，尚無足採。
⒊從而，本件雖因無足夠資料比對而難為筆跡鑑定，無從以鑑
定之證據方法調查系爭同意書之真正性，惟經本院調查證人鄭連勝、鄭財龍及吳建志之證詞後，堪認系爭同意書確為鄭連勝親自所為無誤。原告主張系爭同意書具形式證據力而為真正，尚屬有據，可以採憑。
㈡、如為真正，則鄭連勝以祭祀公業鄭文佑管理人之身分所簽立之系爭同意書，是否對全體派下員發生效力？⒈按臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有
祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。再公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之，除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第828條定有明文。是祭祀公業之財產為全體派下員之公同共有，而祭祀公業如未有特別規約者，依民法第828條之規定，其財產之處分，應得全體共有人之同意始得為，如為土地之處分，更應依土地法第34條之1第5項之規定，以派下員過半數及應有部分合計過半數之同意始可至明。次按臺灣之祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體，自無當事人能力。實務上雖認得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第40條第3項之代表人或管理人，即非祭祀公業之法定代理人（最高法院95年度台上字第1860號判決要旨參照）。祭祀公業條例第36條規定：管理人就祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為。本件雖非祭祀公業法人，亦應類推適用，且應視管理人是否已依規約或取得全體派下員同意，始得就該祭祀公業之財產為處分行為（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第36號參照）。
⒉查，原告主張鄭連勝已獲祭祀公業鄭文佑全體派下之同意而
有權處分系爭土地，固有當庭提出85年7月25日派下員之同意書1份為證（見本院卷第180至183頁）。惟上開同意書並不完整，漏列編號1至30號之派下員是否亦有為同意之紀錄（見本院卷第180至181頁），則鄭連勝是否確有獲得鄭文佑全體派下之同意而有權處分系爭土地，即有可疑。參以卷附八德市公所87年10月30日德市民字第87124304號函，乃載：「……。本案既經貴公業85年7月25日派下員全體立同意書授權管理人處理租賃事宜，並符合貴公業管理暨組織規約第廿二條明定財產處分之方式，請貴公業逕向主管機關辦理」等語（見本院卷第178至179頁），尤見原告所提出之上開85年7月25日派下員同意書，並非意在概括授權鄭連勝得以毫無限制、恣意處分祀產，而僅係專就是否同意出租土地一事而為同意而已，於此情況下，本院實難憑此即遽認鄭連勝確有獲全體派下員之同意而出面處分系爭土地。
⒊其次，本案所涉及有關原告是否得以請求被告設定系爭土地
地上權之系爭同意書，乃係成立於93年10月1日（見本院卷第25頁）。惟關於在85年7月25日至93年10月1日此段期間內，祭祀公業鄭文佑派下員是否確有發生變動之情形，迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見原告就此加以提出相關事證以實，本院即難逕依85年7月25日之不完整派下員同意書，遽認鄭連勝於93年10月1日確有受全體派下之同意而出面有權處分系爭土地。尤以證人即同為祭祀公業鄭文佑派下員之鄭財龍於本院審理時，亦有到庭證稱：「（就本件地上權之設定同意書，鄭連勝有無曾經向你或管理委員會提及設定地上權給原告的事情？）沒有聽過，也沒有為此開過管理委員會討論」、「（你是否知道鄭連勝予原告如何討論設定地上權的事情？）我不知道，我也沒有參與，但是我可以確定，管理委員會或祭祀公業的派下大會都沒有討論過這件事」等語（見本院卷第269頁、第270至271頁），益見並非全體祭祀公業派下員均有同意鄭連勝為原告在系爭土地上設定地上權甚明，上開85年7月25日之派下員同意書，難以採為對原告有利認定之依據。
⒋再者，觀諸卷附祭祀公業鄭文佑管理暨組織規約第22條規定
，記載：「依土地法第卅四條之一規定處分變更財產及設定負擔，並授權管理人全權辦理」等語（見本院卷第78頁反面），顯見祭祀公業鄭文佑之管理人僅得依土地法第34條之1規定而為祀產之處分、變更或設定負擔。惟證人鄭財龍既已到庭陳明被告從未曾為此開過管理委員會或派下大會等語清楚，有如前述（見本院卷第270至271頁），循此自亦難令祭祀公業鄭文佑全體派下均應就鄭連勝所簽立之系爭同意書效力所拘束。
⒌是以，本件姑且不論鄭連勝於93年間是否業因辭任而非祭祀
公業鄭文佑管理人，縱認鄭連勝並未合法辭任，因鄭連勝於93年10月1日簽立之系爭同意書時，並未獲得全體派下員之同意、也不符合當時規約第22條之規定，揆諸前開說明，祭祀公業鄭文佑之其他全體派下員自均不受該同意書之效力所拘束。被告就此所為抗辯，應屬有據，可以採憑。
㈢、原告主張依系爭同意書之約定，請求被告辦理地上權登記，有無理由？⒈查，系爭同意書既係鄭連勝在未經祭祀公業鄭文佑全體派下
員之同意，且未依規約之規定而簽訂，有如前述，祭祀公業鄭文佑自不受系爭同意書之效力所拘束。是以，原告本於系爭同意書之法律關係，訴請被告應辦理系爭土地之地上權登記，自屬無據，本院不能准許。
⒉況按「民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上
有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國七十七年八月十七日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸。」，司法院大法官會議釋字第408號解釋意旨，可為參照。
⒊查，觀諸卷附系爭1194、1195、1196、1197、1197-1地號之
土地登記第二類謄本，其上明白記載其使用分區乃均為「特定農業區」等語（見本院卷第37至41頁），另系爭85年5月16日租約【租賃標的原為重測後之系爭大明段1196、1197、1197-1地號土地，即重測前之大湳段63、63-1地號土地】之附註，亦載：「甲方（按：指被告）土地之佃農 鄭文義 願意將本契約所租賃之土地歸還甲方管理，及同意由甲方出面將該土地租與乙方（按：指乙方）」等語（見本院卷第10頁），應可確定本案系爭土地均應屬農業發展條例第3條第11款所規定之耕地無誤。循此以言，雖鄭連勝出立系爭同意書，並與原告約定要在系爭土地上設定地上權，惟揆諸前開司法院大法官會議解釋意旨，耕地於性質上既不適於設定地上權，則鄭連勝與原告約定要在本案耕地上設定地上權，自係以不能之給付而為標的，依民法第246條第1項前段規定，系爭同意書之約定應屬無效，原告仍不得以系爭同意書請求被告為之設定系爭土地之地上權登記。
⒋從而，本件原告本於系爭同意書之法律關係，訴請被告辦理系爭土地之地上權登記，為無理由，並不可採。
六、綜上所述，本件原告本於系爭同意書之法律關係，訴請被告應就系爭土地設定地上權，於法不合，本院不能准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年10月1日
民事第三庭法官呂綺珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月1日
書記官謝菁菁