裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(三)字第68號刑事判決
裁判日期：民國98年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度重上更(三)字第68號上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅紀雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第585號，中華民國93年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第21892號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，於民國（下同）九十一年十一月初起，先後數次以每包新台幣（下同）五百元之代價，在桃園縣龜山鄉販賣第二級毒品安非他命予乙○○，嗣乙○○於同年十二月一日二十時許，以0000000000號行動電話，聯絡甲○○使用之0000000000號電話，約定購買三千元之二級毒品及交易地點。同日二十一時三十分許，甲○○依約至桃園縣○○鄉○○○街○巷巷口交付二級毒品予乙○○時，當場為警查獲，並扣得尚未交付之安非他命一公克，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度臺上字第八六號、五十六年度臺上字第八０七號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，亦經最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例意旨可參。
三、公訴人認被告涉有販賣安非他命罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢、偵查中之證詞，以及當場扣得之安非他命一公克，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有販賣安非他命犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命予乙○○，係乙○○懷怨報復；案發當天，是受朋友丁○○之託要去載乙○○，伊與乙○○不熟，不是要拿安非他命給他。至扣案安非他命係伊之前向「阿國」購買，要自己施用等語。
五、經查：Ⅰ被告被訴於九十一年十一月初起至同年月底，在桃園縣龜山鄉以每包五百元價格販賣安非他命予乙○○數次部分：
㈠證人乙○○於警詢證稱：「我第一次在九十一年八月間跟甲
○○買，…甲○○每次都會把安非他命拿來桃園縣○○鄉○○○街○號四樓賣給我的。」等語（偵卷第十二頁）；於偵訊中供稱：「我與甲○○只有交易過一次，剛好要去拿毒品時為警查獲」、「你在十二月一日（前）有無向甲○○買過？）有，買三、五百元，但時間我不記得了。印象中有向甲○○買過。…（在十二月一日前你向甲○○買過幾次毒品）
二、三次，金額為五百元左右，○○○鄉○○路合作金庫旁的二００一網咖旁的巷內買的…。第二次在龜山（壽山國中旁）的黃昏市場買的。」等語（偵卷第二十六、二十七頁）；於原審審理時證稱：除案發是次外，曾向被告購買至少三次以上，每次都買（拿）一千元，都是在（我家）樓下買，偵訊中所稱「在龜山二００一網咖那邊」是 向乃雄 買的，黃昏市場好像有買過等語（原審九十三年八月三十日審判筆錄第十四、十七、二十二頁），對於購買地點、數量及次數，前後不一，是否與事實相符，即非無疑，且其所稱「黃昏市場好像有買過」等語，語意模糊，亦難採為斷罪資料。
㈡扣案甲基安非他命，係案發當天查扣之證物，與公訴意旨所
述被告先前販賣犯行之事實無涉，自不足作為此部分不利於被告之認定。
㈢此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴意旨所指
前開販賣安非他命犯行，要難徒憑證人乙○○之唯一指訴即遽令被告入罪。
Ⅱ被告被訴於同年十二月一日二十時許，經乙○○以0000
000000號行動電話，聯絡被告使用之0000000000號電話聯絡，約定購買三千元之二級毒品及交易地點。同日二十一時三十分許，甲○○依約至桃園縣○○鄉○○○街○巷巷口交付二級毒品予乙○○時，當場為警查獲，並扣得尚未交付之安非他命一公克部分：
㈠被告於前述時間騎機車，攜帶扣案之白色結晶體物品一包至
前述為警查獲地點，欲與證人乙○○碰面時，為證人丙○○、庚○○、己○○等人制伏，其將前述物品丟棄地上，為警查獲等情，固據被告於警訊、偵訊、原審及本院前審及本院調查、審理時坦承在卷，核與證人乙○○於原審審理時暨證人丙○○、庚○○、己○○於原審審理時證述之情節大致相符，並有前述物品扣案可資佐證。而前述物品經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，含有甲基安非他命成分，原淨重０‧七九二四克，取樣０．０二八九克已鑑析用罄，驗餘淨重０．七六三五克等情，亦有該中心九十二年八月二十六日（九二）宇鑑字第一一六一三號鑑驗通知書一紙附卷為憑。
㈡但按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純
因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院九十六年台上字第六六二八號判決意旨參照）。經查：本件查緝經過，係證人即龜山分局刑事組小隊長戊○○於查獲本件毒品案件前一日先行查緝證人乙○○施用毒品安非他命案件，要求證人乙○○供出毒品來源，證人乙○○乃配合警方於翌日即本件查獲當日上午以其使用之0000000000號行動電話與被告當時使用之0000000000號行動電話聯絡，佯稱購買三千元之安非他命，嗣被告依約前往交貨，並於到達前開巷口時撥打乙○○電話告知已到達，證人乙○○即以電話通知證人即警察丙○○等在場埋伏，並查獲被告等情，業據證人戊○○、乙○○於原審審理時證述在卷（原審卷第一六四頁、第二六五至二六七頁、第二六九頁、第二七一頁），且證人乙○○於於原審明白證稱：係故意誘被告出來被抓等語（見原審卷第二六九頁），足見被告係因警察陷害教唆，於證人乙○○來電表明購買安非他命毒品後，依約前往交付扣案之安非他命一包。再者，被告於原審審理時自承扣案安非他命係其於案發前半小時在桃園火車站統領百貨附近，為供自己吸食之用向『阿國』買的等語（見原審卷第二三一頁、第二七五頁），且依卷附資料，並無證據證明被告在證人乙○○以電話聯繫其購買安非他命之前，已有意圖販賣安非他命之犯罪意思，或係意圖營利而販入安非他命。又被告持有前開毒品後，亦係經警陷害教唆，始起意販賣，要難認被告成立意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈢被告於警訊、偵訊之初坦承其係要拿安非他命給乙○○等語
（偵卷第七、十七頁），核與證人乙○○所述相符。雖被告於原審審理時辯稱：「乙○○係因其向 朱某 購買電視機及丁○○向其購買洗衣機之事，均有爭執，故而對其等二人不滿（故意對被告為不利之供述）」等語。惟查：⑴被告於警、偵訊時，已知悉證人乙○○證述向其購買安非他命之事，其等間果真有前開嫌隙，被告於警、偵訊及原審九十三年二月六日第一次準備程序時，何以均未言及，甚至於警、偵訊時供稱其二人間並無仇隙等語。⑵證人乙○○於原審審理時供稱：其出售電視予被告，雙方並無爭執，另洗衣機係出售予「 小傑 」，其與「小傑」間有爭執，惟丁○○並非「小傑」，亦非與「小傑」一起搬走洗衣機之人，其亦不認識丁○○等語（原審卷第二七０至二七三頁）；證人丁○○亦證稱：其不認識乙○○，亦未向乙○○購買洗衣機或與他人間因購買洗衣機、電視機未付款項或生有糾紛等語（原審卷第一六五至一七一頁），足見被告辯稱：證人乙○○係因前述電視機、洗衣機買賣糾紛故意陷害云云，要不足採。另被告固另辯稱：「案發當時係丁○○打電話要伊至該處載乙○○。」云云，惟為證人丁○○、乙○○所否認，且均供稱：其等互相間並不相識等語（原審卷第一六五頁、第一六六頁、第一七０頁、第一七一頁、第二六九頁、第二七０頁），參以被告於警、偵訊時辯稱「案發時其係應證人乙○○之請，欲將朱某放在其機車內之毒品送回」，並未提及證人丁○○，遑論「 徐某 打電話要其搭載朱某」等情，益徵其前開所辯，係事後卸責之詞，亦不足採。但查：被告前開供詞即令不可採，惟其係因警察陷害教唆，於證人乙○○來電表明購買安非他命毒品後，始萌生販賣甲基安非他命營利之意圖與行為，並依約前往交付扣案之安非他命一包，已如前述，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。
㈣被告於接獲乙○○欲購買安非他命之電話後，依約攜往乙○
○住處附近，擬行交付安非他命一包，固為本院認定之事實，且被告事後一再以杜撰之詞卸責，亦見情虛，但乙○○以一通電話說動、勸誘，使被告萌生販賣毒品犯意，非無可能，尚難遽以推定被告原即有販賣安非他命犯意，或之前與乙○○有毒品交易情事。
五、綜上所述，檢察官所舉證據尚無從證明被告有販賣安非他命予乙○○之行為，亦無法證明被告係意圖營利，而販入安非他命或意圖販賣而持有安非他命。又被告於乙○○來電表明購買安非他命毒品後，依約前往交付扣案之安非他命一包，係乙○○為協助警方查緝毒品，配合員警為設計引誘教唆之行為，核屬陷害教唆，參諸前揭最高法院判決意旨，要難科以被告販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明其犯罪。
六、原審未為詳究，遽認被告成立販賣第二級毒品未遂罪，尚有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，為有理由，應由本院予以撤銷，並諭知被告無罪之判決。
七、至被告欲交付安非他命予證人乙○○前持有第二級毒品安非他命一公克，被告供稱係供己施用等語，屬其施用第二級毒品安非他命前階段之低度行為，而被告本次為警查獲另涉施用第二級毒品安非他命部分，業經警方移送檢察官偵查後向法院聲請觀察、勒戒，被告於裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經福建金門地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第十九號不起訴處分書為不起訴處分確定在案，有桃園縣警察局龜山分局刑事案件報告書、台灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三三三七號偵查卷影本、福建金門地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一九號偵查卷影本、原審法院九十二年度毒聲字第九三六號刑事卷影本各一宗附於原審卷內可資佐參，是以被告為施用而持有第二級毒品安非他命一公克之犯行，為前開不起訴處分書效力所及，且本件檢察官起訴書起訴事實並未包括被告施用第二級毒品安非他命而持有之行為，故扣案安非他命一公克即係被告施用第二級毒品安非他命之證物，宜由檢察官另為單獨宣告沒收之聲請，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年8月5日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國98年8月5日