裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國94年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第76號上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅紀雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第585號，中華民國93年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第21892號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣甲○○平日有施用第二級毒品安非他命之習慣，民國（下同）91年11月底某日桃園縣政府警察局龜山分局刑事組小隊長 黃子龍 及其小隊成員偵查員 宋日全 、 黃文威 、 李聲孝 在桃園縣○○鄉○○○街○號四樓甲○○居處盤查時，懷疑其有施用毒品之情形，乃規勸其供出販賣毒品之人。甲○○知悉乙○○有販賣安非他命營利之情形，乃於同年12月1日上午某時以其所使用門號為0000000000號之行動電話與乙○○使用門號為0000000000號之行動電話聯絡，佯稱欲購買新台幣（下同）三千元之安非他命，乙○○適巧於不久前，在桃園縣桃園市統領百貨公司後面巷子內之某電動遊戲場內，向綽號「阿國」，年約二十幾歲之不詳姓名成年男子，以一千元之代價，購入安非他命一包（驗餘淨重0.7635公克），惟因甲○○前開電話要約購買安非他命，乙○○見有利可圖，竟基於販賣安非他命營利之犯意而應允，雙方並約定乙○○將毒品送至甲○○居所附近之桃園縣○○鄉○○○街○巷巷口交易，甲○○並通知前述偵查員中之一人，宋日全、黃文威、李聲孝三人遂至該處埋伏守候。嗣同日下午21時30分許，乙○○騎乘機車依約前來交易，在該處巷口以電話通知甲○○下樓取貨，迨甲○○下樓，乙○○欲上前交貨時，為前述偵查員當場制服而未遂，乙○○趁隙將欲販賣之安非他命一包丟棄地上，惟仍為警發現而查扣。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有前述犯行，並辯稱：「我是受朋友 徐振崇 之託要去載甲○○，我與甲○○並不熟，不是要拿安非他命給他。扣案之安非他命係我案發前向他人「阿國」購買要自用的。甲○○是因洗衣機的事懷恨在心，才誣陷我的」等語。
二、惟查：㈠關於被告於前述時間騎乘機車，攜帶扣案之白色結晶體物品
一包至前述為警查獲地點，欲與證人甲○○碰面時，為偵查員宋日全、黃文威、李聲孝等人制伏，並將前述物品丟棄地上，為警查獲等情，迭據被告於警訊、偵訊及原審調查、審理時坦承在卷，核與證人甲○○於警訊、偵訊及原審審理時暨證人宋日全、黃文威、李聲孝於原審審理時證述之情節大致相符。至於宋日全、黃文威、李聲孝於原審審理時就本件查獲前後有關證人甲○○係打電話通知何人前來查緝、案發時何人開車、何人上前查獲被告、渠等查獲被告及甲○○之先後順序等細節問題，或因時間經過將近二年，渠等承辦案件不少，且本件又非重大案件，自難苛求渠等仍然記憶清晰、陳述無誤，是渠等就查獲之細節未能明確陳述或有所出入，但並不影響被告於前述時、地攜帶扣案安非他命欲與證人甲○○碰面嗣為警查獲等事實之認定，此外，復有前述物品扣案可資佐證。而前述物品經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，含有甲基安非他命成分，係屬第二級毒品，原淨重0.7924公克，取樣0.0289公克已鑑析用罄，驗餘淨重
0.7635公克等情，亦有該中心92年8月26日（92）宇鑑字第11613號鑑驗通知書一紙附卷為憑。
㈡被告案發時攜帶前述毒品至證人甲○○處，係因證人甲○○
當日上午以其使用之0000000000號行動電話與被告當時使用之0000000000號行動電話聯絡，佯稱購買三千元之安非他命，案發時被告依約前來交貨，並於到達證人甲○○之住處巷口時撥打電話告知其已到達，而證人甲○○事先已打電話通知警員宋日全等人在場埋伏，以便查獲供應其毒品之藥頭（即被告）等情，已據證人甲○○於原審審理時證述在卷（原審93年8月30日審判筆錄第13至15、17、19頁）；被告於本件警訊、偵訊時亦坦承其係要拿安非他命給甲○○等語（偵卷第7、17頁），核與證人甲○○所述相符。而證人甲○○與被告於案發當時係認識不久之朋友關係，彼此並無仇隙等情，亦據被告陳述在卷（偵卷第7、17頁），證人甲○○應無故意誣陷之理。雖被告於原審審理時辯稱：「甲○○係因其向 朱某 購買電視機及徐振崇向其購買洗衣機之事，均有爭執，故而對其等二人不滿（故意對被告為不利之供述。）」等語；惟：⒈被告於警、偵訊時，業已知悉證人甲○○已證述向其購買安非他命之事，渠等間果真有前述嫌隙，被告於警、偵訊及原審93年2月6日第一次準備程序時，何以均未言及？甚至於警、偵訊時供稱其二人間並無仇隙等情；⒉再者，證人甲○○於原審審理時供稱：其出售電視予被告一事，並無爭執，另洗衣機係出售予「 小傑 」之人，其與「小傑」間固有爭執，惟徐振崇並非「小傑」，亦非與「小傑」一起搬走洗衣機之人，其亦不認識徐振崇等語（原審93年8月30日審判筆錄第18至21頁）；而證人徐振崇亦證稱：其不認識甲○○、未向朱某購買洗衣機或與他人間因購買洗衣機、電視機未付錢或有糾紛等情（原審93年7月14日審判筆錄第7至13頁）；⒊況且，證人徐振崇果真係因洗衣機買賣之事與甲○○發生糾紛之人，甲○○因而生報復之心而欲報警捉拿，則朱某於原審審理時，自應會指認「徐振崇」係販賣安非他命之人才對，是被告辯稱：證人甲○○係因前述電視機、洗衣機之買賣糾紛而故意陷害云云，要不足採。
㈢被告於原審審理時就其案發當時與證人甲○○見面之目的，
雖辯稱：「案發當時係徐振崇打電話要伊至該處載甲○○。」云云，惟此為證人徐振崇、甲○○所否認，且其二人均供稱：渠等二人互相並不相識等語（原審93年7月14日審判筆錄第7、8、12、13頁、同年8月30日審判筆錄第18、19頁），是被告前開所辯，要難採信。再者，被告於警訊時供稱：「當時我騎乙部車號0000000號重機車，將安非他命拿給甲○○，到甲○○家樓下時，就遇上警察攔檢，我自知難逃法網，就從我左手邊之上衣口袋中，將安非他命交給警方而被查獲，該安非他命含袋重約0.1公克，是甲○○的。．．
昨天晚上七、八點的時候甲○○有打電話給我，叫我將東西拿還給他。」等語；於偵訊時供稱：「昨天（即12月1日）早上他向我借機車，晚上七、八點打電話給我說有毒品放在我機車上，我要拿去還他時被警查到。」等語（偵卷第7、17頁）；於原審93年2月6日準備程序時辯稱：「．．．我是受朋友徐振崇之託要去載甲○○，我與甲○○並不熟，不是要拿安非命他」（見原審卷第46頁）；於原審93年9月13日審理及本院審理時復辯稱：係買來為供自已吸食之用等語。被告於警、偵訊時均係辯稱「案發時其係應證人甲○○之請，欲將朱某放在其機車內之毒品送回」，並未提及證人徐振崇，更未言及「 徐某 打電話要其搭載朱某」等情，足見其於原審及本院所辯，係事後杜撰、卸責之詞，不足採信。且就扣案安非他命之來源一點，被告於本件警訊、偵訊時供稱：「係甲○○所有，放在其機車內」等語，已如前述，惟其於臺灣桃園地方法院92年毒聲字第936號聲請觀察勒戒案件調查時卻改稱：「（扣案毒品何處取得？）是我自己的。我跟朋友甲○○買的，他跟我一起被查獲。」等語（臺灣桃園地方法院前述毒聲卷第11頁）；其於原審93年8月11日審理時又稱：「在桃園統領百貨後面巷子的電動遊戲場向一個二十幾歲，叫『五塊』，以一千元買的」（見原審卷202頁）；於原審93年8月30日審理時又改稱：「係其於案發前半小時在桃園火車站統領百貨附近，向『阿國』買的」（見原審卷第231頁）等語，其就毒品之來源前後為四種不同之說詞，亦見其所言多有不實。況且證人甲○○與被告於案發前之電話聯繫中，如未言及購買、交付安非他命之事，證人甲○○如何有把握被告身上會攜帶毒品，而通知警方人員到場查緝。由是足徵，本件確係證人甲○○故意以電話與被告聯繫、敲定買賣毒品之事宜後，通知警方人員前來查緝。
㈣另辯護人於本院審理時辯稱：被告係因怕持有毒品有罪，才
亂講，當時甲○○也沒有拿三千元，這是為了誘捕，後來我們也有跟甲○○訪談錄音，他才全盤托出，並提出錄音光碟及錄音譯文一份，惟查，被告就其毒品之來源前後供述不一，已如上述，則就當天所持有之毒品是否確係供自已吸食之用，顯有疑義。而證人甲○○於原審審理時曾證稱：「（當天你身上帶了多少錢？）三千元」等語（見原審卷第267頁）；況證人宋日全於原審亦證稱：「因為甲○○供稱有向被告買過，且甲○○當天是要跟被告買安非他命所以才打電話叫我們過去」等語（見原審卷第258頁），是若證人甲○○當日確欲向徐振崇購買毒品，之前應會對警員供稱係向徐振崇買毒品，而非供稱係欲向被告購買毒品。又該錄音光碟經本院當庭勘驗結果與譯文內容相同，惟該談話錄音時間係於93年10月26日上午始錄製，亦即在原審宣判之後，若本件確如被告所言係遭證人甲○○所陷害，則被告何以不儘早要求甲○○據實以告，以還自己清白，卻遲至原審判決之後？又若證人甲○○確有誣陷被告，其雖為朋友但相交不深，甲○○何以不怕被告報復，卻仍願意跟被告見面，並坦承自己確有故意陷害被告等情？是該次之錄音動機，啟人疑竇，其談話內容是否確為真實，亦有疑義。另證人甲○○於本院審理時雖改稱：當時係打電話給 小崇 （徐振崇）要買毒品，在原審審理時係因有警方在場，伊會緊張才說係向被告買毒品云云，惟證人甲○○與被告於原審判決後談話之錄音內容，其動機令人啟疑，並不可採，已如上述，則證人甲○○嗣於本院審理時才又辯稱之前於原審審理時所證非真云云，應僅係迴護被告之詞而已；況其於本院審理時亦自承，於原審審理時帶伊去法院的不是承辦的警員，則當時既非承辦之警員帶其至現場，證人甲○○當無害怕說出實情會遭受不利之理，是其所辯係因警方在場，伊緊張才會於原審供稱係向被告購買毒品一事，當無可採信。
㈤本件被告與證人甲○○間就買賣安非他命之數量、價格及交
貨之時間、地點等買賣毒品細節業已達成協議，而被告亦已依約攜帶安非他命前來交貨，是其已著手販賣安非他命之犯行，可以認定。惟證人甲○○本無真正購買之意圖，業據其於原審審理時陳述在卷，且在被告交付毒品予朱某前，亦為證人宋日全等人查獲，是被告販賣行為顯然未能完成，而屬未遂。從而，本件事證已臻明確，被告之前述犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，原係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第5項之販賣第二級毒品未遂罪。惟該條例於92年7月9日全文修正公布，並於93年1月9日起施行，其中販賣第二級毒品未遂罪條項改列為該條例第4條第2項、第6項，其犯罪構成要件及刑罰與修正前之條文規定均為相同，比較修正前後之規定，並無不利於被告之處，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正後之該條例第4條第2項、第6項之規定。公訴意旨認被告犯本案前另有基於概括犯意而多次販賣安非他命予證人甲○○既遂之情形（此部分並無積極、確實之證據足以證明，詳如後述），故認被告係連續販賣第二級毒品既遂，容有未洽，應予更正。另本件亦無積極證據足資證明被告取得扣案之安非他命係基於出售營利之意圖而販入，故亦無從以之認定其販賣既遂，併予說明。被告持有毒品後，進而著手販賣，其持有之低度行為應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手於販賣安非他命行為之實施，惟因證人甲○○並無真正購買之意思，且尚未交付前即為警查獲而未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審以被告罪證明確，而適用93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第26條前段，並審酌被告犯後猶矢口否認犯行，未見悔意，惟念其素行尚佳，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可參及其犯罪之動機、手段，所生危害並非甚鉅，年紀尚輕而思慮未周等一切情狀，量處有期徒刑三年八月；復說明扣案之前述安非他命，係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之；又查扣毒品之外包裝一只，有防止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，係供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
經核原判決上開認事用法，洵無違誤，被告上訴仍飾詞否認犯罪，要無可取，上訴為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另謂：被告另自91年11月初起至同年月底，以每包五百元之代價在桃園縣龜山鄉販賣安非他命予甲○○數次，被告此部分另有販賣第二級毒品之犯行等語。訊之被告堅決否認有前述犯行，辯稱甲○○是懷怨報復等語。經查公訴意旨認被告有前述犯行，係以證人甲○○於警訊、偵訊時之陳述為唯一之證據。惟查：㈠證人甲○○就公訴意旨所述被告販賣其安非他命之犯行，於警訊時證稱：「我第一次在91年8月間跟乙○○買，．．乙○○每次都會把安非他命拿來桃園縣○○鄉○○○街○號四樓賣給我的。」等語（偵卷第12頁），惟其並未就買賣之過程為具體之敘述，是其警訊中所述尚難採為被告不利之證據。㈡又證人甲○○於偵訊中固稱：「你在12月1日（前）有無向乙○○買過？）有，買三、五百元，但時間我不記得了。印象中有向乙○○買過。．．我向乙○○拿了二、三次毒品，金額為五百元左右，○○○鄉○○路合作金庫旁的二○○一網咖旁的巷內買的。第二次在龜山（壽山國中旁）的黃昏市場買的。」等語（偵卷第26、27頁），則依證人前開陳述，其對於購買之時間及細節，並未能確定，且所陳述之購買地點，亦與其於警訊中之陳述不符（網咖、黃昏市場與其住處）。㈢再證人甲○○於原審審理時雖亦證述除此次外曾向被告購買至少三次以上，每次都買（拿）一千元，都是在（我家）樓下買，偵訊中所稱「在龜山二○○一網咖那邊」是 向乃雄 買的，黃昏市場好像有買過等語（原審93年8月30日審判筆錄第14、17、22頁），是其就每次購買之數量（五百或一千元）、地點之陳述，在偵訊及審理時又有前後不一致之處。㈣由上可知，證人甲○○就前述部分之陳述，前後不一，且未能具體、明確指述其向被告購買安非他命之細節，而扣案之安非他命，係前述販賣未遂犯行之證物，要與公訴意旨所述被告先前販賣犯行之事實無涉，亦不足為佐。㈤此外，本件亦查無其他積極確實之證據足以證明被告有前述公訴意旨所指販賣安非他命既遂之犯行，惟因公訴意旨認為此部分與前述有罪部分間有連續犯裁判上一罪關係，從而，原審不另為無罪之諭知，經核亦無違誤。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國94年3月11日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國94年3月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。