裁判字號：最高法院97年台上字第406號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四０六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年四月四日第二審判決（九十四年度上訴字第五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，並為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白（坦承：於民國九十三年七月四日零時三十分許，在「花田喜事KTV」，以每包新台幣《下同》五百元之價格，總計七千五百元之代價，向綽號「 阿強 」之成年男子，購買如原判決附表《下稱附表》所示之第三級毒品 愷他 命《Ketamine》十五包，並於同日凌晨三時許，為警在「EZPUB」《下稱PUB》查獲等事實），證人即上訴人之女友 蕭聖穎 於警詢及偵查中之證言（證述：上訴人與人通電話之情形，伊不知上訴人為警查獲當日為何攜帶如附表所示之愷他命十五包等語）、警員 李玉龍 之證詞（證述：查獲本案之情形）、警員 張明証 之證言（證稱：該PUB店，係俗稱之搖頭店，平常名氣大，查緝不容易等情），並參酌扣案如附表所示之愷他命十五包、高雄市立凱旋醫院九十三年七月十九日高市凱醫驗字第０二０二四號濫用藥物成品檢驗報告（載明：扣案之白色粉末含愷他命成分之旨）等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊購買如附表所示之愷他命，係為供伊與蕭聖穎一起玩樂吸食之用，並無販賣營利之意圖，伊購得愷他命返抵住處後，之所以未進入住處而隨即搭乘計程車前往PUB，係為趕在凌晨一時前到達PUB，因PUB之票價在凌晨一時前相較於其他時段，每人便宜一百元，且伊與蕭聖穎係同居男女朋友關係，二人就一起生活及玩樂費用，各自支付一筆金錢成立基金支應，購買愷他命之費用，即係由該共同基金支付云云，為卸責之詞，不足採取；蕭聖穎於原審審理時翻異前詞，係迴護上訴人，應以其於警詢時之證詞，較堪採信。又以上訴人每三至五天、蕭聖穎每二至三星期，施用愷他命一次，每次施用劑量約一包毛重一公克等情，業經上訴人於警詢時供承不諱，並經蕭聖穎於原審結證明確，顯見上訴人與蕭聖穎施用愷他命之次數並非頻繁，所需劑量亦不多，扣案如附表所示之愷他命十五包顯已超過上訴人與蕭聖穎當日在PUB內自行施用所需。且上訴人購得該十五包愷他命後，既已返抵其住處，將部分愷他命放置在其住處內，並無需花費多少時間，上訴人捨此不為，甘冒查獲判刑之風險，攜帶該十五包愷他命至PUB，乃其購得愷他命後，預見可販賣牟利，而即前往，足認上訴人係意圖營利，基於販賣之犯意而販入愷他命。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄認定上訴人意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於九十三年七月四日，騎乘機車搭載不知情之蕭聖穎等情，理由則謂：上訴人與蕭聖穎係同居男女朋友關係，二人就一起生活及玩樂費用，各自支付一筆金錢成立基金支應，購買第三級毒品愷他命之費用，即係由該共同基金支付云云，何以在相同之證據資料同時涉及上訴人與蕭聖穎，原審未詳查即遽論上訴人以販賣第三級毒品罪，有判決理由矛盾及調查未盡之違法。㈡蕭聖穎證稱：上訴人自九十三年六月中旬開始，每星期五或六晚上帶伊到PUB，趁沒人注意看時，就在店內吸食，大約三次等語，原審辯護人據此為上訴人辯護如有販賣意圖，應會到處兜售，無須隱密為之等情，原判決未說明不予採取之理由，證人即現場查獲之警員張明証於原審亦證稱：當日沒有人表示向上訴人購買毒品等情，未資為上訴人有利之認定，均有違誤。㈢、關於上訴人購買毒品，有無販賣意圖，應向高雄市政府警察局函查當日在PUB現場查獲之其他人為何人，並傳喚其到庭詰問，查明有無向上訴人購買愷他命之人，原審未予查明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、原判決未說明上訴人有何販賣第三級毒品意圖，且就上訴人所為供自己施用之有利辯解，不予採取，亦未說明其理由，僅憑臆測即認定上訴人基於販賣毒品之犯意而販入，有判決理由不備之違法等語。惟查：㈠、原判決於事實欄認定蕭聖穎就上訴人所為販賣第三級毒品之犯行，並不知情，已於理由內加以說明（見原判決第七、八頁，理由貳、二、５）。至於上訴意旨㈠所述原判決理由所載：「購買第三級毒品愷他命之費用，即係由該共同基金支付」云云，係上訴人否認犯罪辯解之詞，未為原審所採取，上訴意旨未依卷內資料所為之指摘，不得資為上訴第三審之適法理由。㈡、蕭聖穎證稱：其與上訴人至PUB趁沒人注意時施用愷他命云云，與上訴人有無販賣第三級毒品犯行並無關連；況原判決並未認定上訴人於販入愷他命後，已有著手賣出愷他命之犯行（見原判決第八頁），則上訴人未到處兜售，及張明証於原審證稱：當日沒有人表示向上訴人購買毒品等語，亦均不足為上訴人有利之認定，原判決就此部分縱未加說明，於判決結果不生影響，上訴意旨執以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈢、第三審之職權係在調查下級法院裁判有無違背法令，上訴人於本院提出新證據，於法不合（本院十九年上字第一五０四號判例意旨參照）。卷查上訴人及其選任辯護人於原審辯論終結前，經審判長詢問「尚有何證據請求調查？」均回答「無」，有卷附原審審判筆錄可稽（見原審卷第六十頁），上訴人於提起第三審上訴後，始主張有應調查之新證據，亦與適法之第三審上訴理由不相適合。其餘上訴意旨則置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三十日
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