最高行政法院104年度裁字第1623號裁定

裁判字號：最高行政法院104年裁字第1623號裁定

裁判日期：民國104年10月08日

裁判案由：確認行政處分無效

最高行政法院裁定
104年度裁字第1623號抗告人 邱鈺萍 （即 林大為 等之被選定當事人）
吳馨如 （即林大為等之被選定當事人）共同訴訟代理人涂予尹律師上列抗告人因與相對人國立成功大學間確認行政處分無效事件，對於中華民國104年6月9日高雄高等行政法院104年度訴字第28號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣相對人於民國103年為選任新校長，依據大學法第9條第1項、國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法第2條及國立成功大學校長遴選辦法（下稱遴選辦法）第3條等規定，組成校長遴選委員會(下稱遴委會)，進行相對人校長遴選事宜。嗣遴委會於103年10月21日以研(企)103字第1021號函（下稱103字第1021號函）公告 蘇慧貞 教授當選相對人下一任校長，經相對人以103年11月6日成大研發字第1034000791號函檢陳遴選結果陳報教育部，經該部於103年12月17日以臺教人㈡字第1030179540號函同意聘任，並於104年1月30日完成新舊校長交接。抗告人認為上開校長遴選程序違反遴選辦法第7條第2款、人民團體選舉罷免辦法第4條第1項等規定並違反民主原則及法律保留原則，故原處分有重大明顯瑕疵，為無效行政處分，遂提起本件行政訴訟，聲明求為判決：確認原處分遴選蘇慧貞教授為相對人新任校長之行政處分無效，以及在本件訴訟判決確定前，停止執行上開行政處分。嗣經原審以抗告人指摘原處分違反遴選辦法第7條第2款、人民團體選舉罷免辦法第4條第1項等規定、法律保留及民主等原則等節，涉及兩造就系爭選舉程序是否應適用抗告人所主張之法規及各該法規所定程序之爭議，並抗告人主張之事實尚需待調查後，涵攝於應適用之法規範後加以評價，始能探究其有無瑕疵及是否因此影響原處分之效力。依行政程序法第111條有關行政處分無效需達於一望即知之重大明顯瑕疵之規定意旨，縱依抗告人援引之司法院釋字第499號解釋，亦可知原處分是否確有如抗告人指摘之瑕疵，尚待實質調查，並非一望即知，該等瑕疵非重大明顯。故相對人縱有「違法」，抗告人亦應循撤銷訴訟救濟，而不得提起確認行政處分無效之訴。惟經原審闡明後，抗告人表示仍維持確認行政處分無效之訴訟類型，則其起訴選擇之訴訟類型有誤，難謂合法，應予駁回。又原處分未為救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項之規定，於救濟期間1年內聲明不服，視為於法定期間內所為，而提起撤銷訴訟須踐行訴願前置程序，本件未經訴願程序，依首揭規定，應將本件移送於訴願管轄機關教育部等語。抗告人不服，提起本件抗告，請求廢棄原裁定，發回高雄高等行政法院更為裁判云云。
三、抗告意旨略謂：㈠抗告人於原審向法院聲請命相對人提出「103年10月3日校長遴選程序第二階段之計票結果」（下稱計票結果）及「103年10月21日校長遴選程序第三階段第2輪投票中，遭記為『廢票』之選票」（下稱選票）等，與原處分是否具有重大明顯瑕疵而歸於無效之判斷攸關，自該當行政訴訟法第163條第4款規定「與本件訴訟關係有關之事項所作者」之要件，復按同條第2款規定相對人自有提出計票結果及選票資訊之義務。再者相對人為「部分權利能力行政主體」，由其所轄遴委會於遴選過程中所做成之計票結果及選票，自分別該當政府資訊公開法第4條第1項及第3條規定之「政府機關」及「政府資訊」，復觀諸政府資訊公開法第9條第1項前段及第5條規定，抗告人自有權請求相對人以交付或閱覽等方式，公開前揭計票結果及選票等政府資訊。是抗告人並非要求就計票結果及選票等資料之瑕疵存否進行實質辯論，惟原審竟以抗告人聲請法院命相對人提出上開資料，而論斷原處分之瑕疵是否重大猶待調查為由，駁回抗告人於原審之訴，顯與行政訴訟法第163條之意旨有違。㈡再者觀諸司法院釋字第499號解釋作成前，亦曾行文國民大會，命國民大會提出其議事錄及速記錄之記載，並據以認定國民大會修憲之議事程序之瑕疵，足徵程序上「命當事人提出相關文書」及「調查證據」兩者顯然有別，原審以抗告人聲請相對人提出計票結果及選票資料為由，率認原處分之瑕疵並非「不待調查即可認定」、「一望即知」之瑕疵，顯悖於司法院釋字第499號解釋之意旨。
四、本院查：㈠按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成
立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第6條定有明文。又「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項亦設有規定。
㈡次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由
書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條規定明確。而所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準，如行政處分之瑕疵尚未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（本院103年度判字第585號參照）。
㈢本件抗告人於原審起訴係請求：確認相對人103年10月21
日以研(企)103字第1021號函公告遴選蘇慧貞教授為成大新任校長之行政處分無效。相對人上揭處分於本件訴訟判決確定前，停止執行（參原審卷第8頁，惟此部分於準備程序中撤回，參同卷第174頁）。嗣於準備程序中，原審再度詢問抗告人是否仍要選擇確認行政處分無效訴訟（參原審卷第177頁），經抗告人訴訟代理人答覆指稱本件符合提起確認訴訟要件（參同卷第178頁），且對相對人103年10月21日公告（即103字第1021號函）只有提起本件行政訴訟（參同卷第179頁），並未提起撤銷訴願（參同卷第183頁）等語。是依抗告人起訴意旨，其係請求確認相對人系爭103字第1021號函無效，然系爭103字第1021號函究竟有如何明顯重大瑕疵，毋庸調查證據即得知其具有無效之事由，未見抗告人指明，至其所述得由原審命相對人提出計票結果及選票即可證明系爭公告函確實具有重大明顯瑕疵而歸於無效云云。惟查，依據抗告人所述，單純審究系爭公告函之內容顯然尚無法發現明顯重大瑕疵，必須調閱相對人計票結果及選票後，始有可能知悉系爭公告函是否具有瑕疵。又縱使相對人確實提出計票結果及選票，惟其中有關廢票之認定，是否毫無爭議，有無再行調查證據之必要，亦未必可知，則系爭公告函是否具有明顯重大瑕疵，一望即知為無效，顯然即有疑問。原審基於上開疑義，認為抗告人指摘系爭公告函違反遴選辦法第7條第2款、人民團體選舉罷免辦法第4條第1項等規定、法律保留及民主等原則等節，涉及兩造就系爭選舉程序是否應適用抗告人所主張之法規及各該法規所定程序之爭議，且於事實調查後，尚須涵攝於應適用之法規範後加以評價，始能探究其有無瑕疵及是否因此影響其效力，自非具有一望即知之重大明顯瑕疵，相對人縱有「違法」，抗告人亦應循撤銷訴訟救濟，而不得提起確認行政處分無效之訴，迺抗告人經原審闡明後，表示仍維持確認行政處分無效之訴訟類型，則其起訴選擇之訴訟類型有誤，難謂合法，應予駁回，惟因顧及抗告人期間利益之維護以及提起撤銷訴訟須踐行訴願前置程序之程序要件，乃將本件移送於訴願管轄機關教育部。核其認事用法，均無違誤，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，發回高雄高等行政法院更為裁判，難認有理由，應予駁回。至系爭公告函之性質是否屬於行政處分一節，本件既經移送訴願機關，自應由訴願機關於受理後併予審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國104年10月8日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官許金釵法官劉穎怡法官汪漢卿以上正本證明與原本無異中華民國104年10月8日
書記官莊子誼